Mediazione, ripartire dall’obbligatorieta’

Bocciata dalla Consulta, resta lo strumento principale per una nuova cultura forense. Con al centro il cittadino

di Cesare Cavallini, ordinario di diritto processuale civile alla Bocconi

Neppure troppo a sorpresa la Corte Costituzionale ha bocciato a fine ottobre la legge sulla mediazione civile e commerciale, nella parte in cui ne prevede(va) l’obbligatorietà per alcune predefinite categorie di liti. Liti ritenute fonte di un massiccio accesso alle aule dei tribunali e, quindi, causa di inesauribile aumento del contenzioso civile, con le ovvie ricadute sulla durata (eccessiva) dei processi.

Ma la decisione della Consulta non boccia affatto nel merito la legge sulla mediazione civile obbligatoria. La previsione dell’obbligatorietà è stata ritenuta non compatibile con i principi costituzionali per un vizio formale (pur se assolutamente rilevante) compiuto dal legislatore delegato con riferimento al limite posto dal legislatore delegante. In altre parole il governo del tempo ha ecceduto nel prevedere l’obbligatorietà della mediazione civile, pur se nel quadro di una previsione normativa di ben più ampio respiro, in cui l’obbligo di mediare preventivamente l’instaurazione di un giudizio civile era riservato a una rosa predefinita di liti civili e commerciali.
Chi ha vinto e chi ha perso? Interrogativo lecito, data la pugnace resistenza dell’avvocatura all’indomani (ma anche prima) dell’introduzione del D. Lgs. n. 28/2010. E, ancor più, del plauso manifestato alla pronuncia della Corte, accompagnato dal tono pomposo e tipico di una vittoria epocale a favore del diritto dei cittadini ad avere la garanzia del così detto giusto processo.
Rispondo con franchezza. Non ha vinto nessuno, neppure e soprattutto l’avvocatura, ripiegata invero su esigenze spesso conservatrici e contraddittorie (come il lassez faire dell’ormai inaccettabile e inattendibile esame di abilitazione professionale). Non ha vinto il così detto giusto processo, divenuto ormai stilema di comodo utilizzato spesso fuori contesto e in modo opportunistico a giustificazione apparente di ben diversi obbiettivi raggiunti.
Ha perso invece un’occasione proprio il cittadino comune, quello non a caso parte attiva o passiva delle liti per cui era prevista l’obbligatorietà della mediazione preventiva. Ha perso di conseguenza l’intero sistema del servizio-giustizia, che vedrà probabilmente immutato non solo il numero delle liti, ma anche la durata delle medesime. è pur vero che solo una minima parte delle istanze di mediazione preventiva aveva finora dato esito positivo, evitando il processo; sì che facile è stata ed è l’obiezione dell’inutilità dell’istituto, proprio dal punto di vista della funzione deflattiva, oltre a quella dei costi elevati di accesso della mediazione per il cittadino comune.
Ma adducere incoveniens non vale solvere argumentum, recita un saggio brocardo della nostra tradizione giuridica; sì che, abbandonati proclami trionfalistici e richiami affrettati a garanzie per il cittadino, messe da parte apparenti esigenze dell’avvocatura, che invero celano strutturali debolezze di organizzazione, proprio dall’insuccesso di questo primo banco di prova dell’istituto della mediazione civile obbligatoria si può ripartire, con lo strumento della legge ordinaria, per rimodularne la previsione normativa.
Continuo a ritenere l’obbligatorietà della mediazione l’unico efficace strumento di persuasione nella cultura civica e forense delle potenzialità dell’istituto; ma ciò non è sufficiente se all’obbligatorietà non seguono la serietà e l’estrema professionalità dei soggetti mediatori, l’onerosità a buon fine a carico delle parti della mediazione e la previsione dell’altrettanto obbligatoria difesa tecnica con la sola esclusione delle liti di modico valore. E allora si apprezzeranno ancor più gli effetti della pronuncia della Consulta.

Per il Tribunale di Lamezia Terme la mediazione, in attesa del deposito della sentenza, è ancora obbligatoria.

Con ordinanza dell’8 novembre scorso, il Tribunale di Lamezia Terme ha statuito che, in mancanza del deposito della sentenza della Corte Costituzionale, la condizione di procedibilità, come prevista dall’art. 5 del D.Lgs. debba considerarsi ancora in vigore, non essendo stata depositata né pubblicata la preannunciata (cfr. comunicato della Corte Costituzionale) sentenza che ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale per eccesso di delega (cfr. art. 30 legge 87/1953).

Ha quindi rilevato che la causa, in quanto afferente a rapporti bancari, rientrasse nel campo di applicazione dell’art. 5, comma 1, del d.lgs 4 marzo 2010, n. 28 e una volta consumato il potere delle parti di chiedere i provvedimenti di cui agli artt. 648 e 649 c.p.c. essa risultava assoggettata a mediazione obbligatoria, e quindi ha fissato termine per l’instaurazione della relativa procedura.

Inoltre, ha stabilito che, ove nel decorso del termine assegnato per l’espletamento del tentativo di mediazione dovesse essere depositata la sentenza, la prescrizione di cui all’ordinanza dovrà intendersi come mediazione su invito del giudice, ai sensi del comma 2 dell’art. 5, considerata la natura della controversia e la possibilità di valutare una trattativa alla luce delle indicazioni contenute nel suddetto provvedimento.

Una decisione di grande importanza, vista la confusione generata dal “comunicato stampa”, in seguito al quale anche alcune parti che avevano già aderito hanno ritirato la propria adesione e non sono più comparse nel procedimento di mediazione e molti non hanno presentato le istanze, pur se si trattava delle c.d. materie “obbligatorie”

Tribunale di Lamezia Terme, ordinanza 8 novembre 2012

Giudice Ianni

Fatto e diritto

letti gli atti,

a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 6 luglio 2012,

atteso che la Banca … s.p.a., attrice in senso sostanziale, ha agito nei confronti di S, fideiussore del debitore principale SS, sulla base di fidejussione omnibus prestata dall’odierna opponente;

atteso, in particolare, che il predetto contratto di garanzia – verosimilmente non assimilabile allo schema della fideiussione, bensì piuttosto a quello del contratto autonomo di garanzia – prevede (art. 7 contratto del 6 novembre 1993) l’obbligo per il garante di versare quanto dovuto dal debitore principale a semplice richiesta scritta del garantito e ciò, secondo la prospettazione dell’opposta, precluderebbe alla S la formulazione di eccezioni afferenti il rapporto oggetto di garanzia;

rilevato, tuttavia, che in forza di un condivisibile orientamento giurisprudenziale (Cass. 14 dicembre 2007, n. 26262, non contrastante con quanto affermato da Cass., Sez. Un., 3947/2010) l’assunzione da parte del garante dell’impegno di effettuare il pagamento a semplice richiesta del beneficiario della garanzia comporta la rinunzia ad opporre le eccezioni inerenti al rapporto principale, ivi comprese quelle relative all’invalidità del contratto da cui tale rapporto deriva, ma con il duplice limite dell’esecuzione fraudolenta o abusiva, a fronte della quale il garante può opporre l'”exceptio doli”, e del caso in cui le predette eccezioni siano fondate sulla nullità del contratto presupposto per contrarietà a norme imperative o per illiceità della sua causa, tendendo altrimenti il primo contratto ad assicurare il risultato che l’ordinamento vieta;

rilevato che, nel caso di specie, la S afferma l’inesistenza di un contratto di sconto tra SS e Banca .. e a fronte di tale contestazione la creditrice, onerata della prova del titolo della propria pretesa (Cass., Sez. Un., 30 ottobre 2001 n. 13533), pur versando in atti alcuni estratti conto, non produce (né in fase monitoria né in fase di opposizione) copia del contratto sottoscritto da SS, quale negozio che, in forza della regola generale posta dall’art. 117 d.lgs. 385/1993, da considerarsi norma imperativa, postula la forma scritta ai fini della sua validità;

considerata, quindi, in attesa dei necessari approfondimenti istruttori, la sussistenza dei “gravi motivi” richiesti dall’art. 649 c.p.c. per la sospensione, nei confronti di S, della provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo opposto; rilevato, inoltre, che la causa in oggetto, in quanto afferente a rapporti bancari, rientra nel campo di applicazione dell’art. 5, comma 1, del d.lgs 4 marzo 2010, n. 28 e una volta consumato il potere delle parti di chiedere i provvedimenti di cui agli artt. 648 e 649 c.p.c. essa risulta assoggettata a mediazione obbligatoria, sicché viene fissato termine per l’instaurazione della relativa procedura;

osservato, in particolare, che la menzionata norma è ancora valida ed efficace al momento dell’emanazione della presente ordinanza, non essendo stata depositata né pubblicata la preannunciata (cfr. comunicato della Corte Costituzionale) sentenza che ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale per eccesso di delega (cfr. art. 30 legge 87/1953);

rilevato, altresì, che, dovendosi presumere che l’incostituzionalità abbia riguardato la sola previsione dell’obbligatorietà della mediazione, ove nelle more del decorso del termine assegnato dovesse essere pubblicata la citata sentenza caducatoria, la prescrizione di cui al dispositivo dovrà intendersi come mediazione su invito del giudice, ai sensi del comma 2 dell’art. 5, considerata la natura della controversia e la possibilità di valutare una trattativa alla luce delle indicazioni contenute nel presente provvedimento;

P.Q.M.

letto l’art. 649 c.p.c.,

sospende, nei confronti di S, la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo n. 563/2011, emesso dal Tribunale di Lamezia Terme in data 5 dicembre 2011 all’esito del procedimento n. 2904/2011 RGAC;

letto l’art. 5, commi 1 e 2, d.lgs. 28/2010 assegna alle parti termine di giorni 15 dalla comunicazione della presente ordinanza per l’introduzione del procedimento di mediazione di cui all’art. 1 e seguenti del d.lgs 28/2010;

fissa ex art. 183 c.p.c. udienza in data 23 aprile 2013, ore 9:30;

manda alla cancelleria per la comunicazione della presente ordinanza alle parti costituite e per gli ulteriori adempimenti di competenza.

Mediazione: lettera aperta al Ministro Severino

E’ stata presentata, al Ministro della Giustizia, una lettera in cui, visto il comunicato stampa della Consulta, si fa il quadro della situazione e si chiede di intervenire con un provvedimento legislativo.

Di seguito il link per visualizzare la lettera ma soprattutto per sottoscriverla:

Lettera aperta al Ministro Severino

Questo è il testo integrale:

Lettera aperta al Prof. Avv.
Paola Severino Di Benedetto
Ministro della giustizia
Via Arenula, 70
00186 ROMA
Roma, 31 ottobre 2012

Illustre Professoressa Severino,

il comunicato stampa della Corte Costituzionale che annuncia l’eccesso di delega del D.lgs 28/2010, in relazione al tentativo obbligatorio di conciliazione in alcune materie del contenzioso civile, ha generato sui fronti opposti allarmismo (“la fine della mediazione”) ed entusiasmo (“la fine della privatizzazione della giustizia”) ingiustificati, che ostacolano gli sforzi di tutte le persone – Lei in testa – impegnate a risolvere i gravi e risalenti problemi della giustizia nel nostro Paese, e non aiutano a trovare una soluzione.

Sino alla lettura delle motivazioni della sentenza, nessuno può dire con certezza se la Consulta sia entrata nel merito delle questioni sollevate ovvero, ritenendo l’eccesso di delega “assorbente”, le abbia lasciate irrisolte. Se però, come pare dal testo del comunicato, la Corte Costituzionale ha riscontrato unicamente un vizio di forma, senza censurare gli aspetti sostanziali della normativa, si pone l’esigenza di un pronto intervento correttivo di quel difetto formale. Diversamente, si rischia di disperdere prematuramente quel patrimonio di conoscenze, di esperienze, di strutture sul territorio e soprattutto di risultati concreti che il “movimento ADR” rappresenta oggi in Italia. Con l’ulteriore e paradossale conseguenza, visto anche l’incerto quadro giuridico attuale, che la vicenda della mediazione finisca addirittura per complicare, invece che contribuire a risolvere, i problemi della nostra giustizia civile.
All’attenzione Sua e dell’opinione pubblica vorremmo allora offrire le seguenti considerazioni:

  1. la mediazione alimenta valori collettivi (dialogici, relazionali e di auto-determinazione nei conflitti) fondamentali per lo sviluppo armonico della società;
  2. la mediazione richiede a tutti un radicale, e non facile, cambio di mentalità e atteggiamenti;
  3. dal 1993 al 2011, la legislazione in materia di mediazione volontaria ha prodotto risultati culturalmente apprezzabili, ma numericamente molto al di sotto delle aspettative, e comunque dei bisogni;
  4. dal 21 marzo 2011, quando il tentativo di conciliazione è divenuto condizione di procedibilità, in taluni casi, il numero delle mediazioni e degli accordi mediati è cresciuto esponenzialmente;
  5. il 77% delle mediazioni avviate da marzo 2011 a oggi sono frutto della condizione di procedibilità (e la parte restante è di gran lunga superiore al totale delle mediazioni volontarie prima di quella data, a riprova di un positivo “effetto traino” del tentativo obbligatorio);
  6. la mediazione è un impegno assunto in sede comunitaria, e il modello italiano ha già riscosso importanti consensi a livello internazionale; in particolare:
    1. nella lettera di chiarimenti all’Unione europea dell’allora Ministro Tremonti, tra le misure adottate e da adottare per migliorare la giustizia civile si menziona non solo il Dlgs. 28/2010, ma addirittura la necessità di estendere il meccanismo della condizione di procedibilità (rispettivamente, pag. 32, e pag. 34, punto 6) della lettera);
    2. il Parlamento europeo, con la Risoluzione del 13 settembre 2011 (punti 8-10), ha indicato espressamente nel Dlgs. 28/2010 un modello efficace di mediazione, e con l’interrogazione alla Commissione del 12 ottobre 2012 ha chiesto conto di quelle legislazioni che non generano mediazioni in numero sufficiente, rendendo di fatto inattuato l’articolo 1 della Direttiva 2008/52/CE;
    3. Nils Muižnieks, Commissario ai diritti umani presso il Consiglio d’Europa, ha riconosciuto l’importanza in Italia del meccanismo del tentativo obbligatorio di conciliazione, in talune materie;
  7. la mediazione puramente volontaria non ha generato risultati apprezzabili in alcun paese al mondo; da qui l’universale e immediata richiesta, dopo l’annuncio della decisione della Consulta, di maggiori incentivi che però, specie di questi tempi, sono difficilmente ipotizzabili;
  8. il ruolo dell’avvocato nella mediazione deve essere valorizzato, poiché la presenza del difensore consente alla parte di prendere più consapevolmente decisioni che possono avere effetti sull’eventuale giudizio successivo.

In aggiunta a quanto sopra, come Lei stessa notava all’indomani del comunicato della Consulta, le riforme richiedono tempo per produrre risultati, ma la “riforma” della mediazione, come la definisce la Legge delega, nr. 69/2009, ha già portato esiti positivi, che meritano d’essere chiariti, resi noti, preservati e ulteriormente migliorati. In particolare:

  1. l’attuale tasso di successo nazionale della mediazione, pari al 50% (circa 24 mila accordi raggiunti su 48 mila procedure in cui le parti si sono sedute al tavolo con il mediatore), genera risparmi di tempo straordinari alla collettività: ogni singola mediazione di successo (durata media 50 giorni), evitando un processo che nel solo primo grado dura mediamente 1.000 giorni, porta infatti a un risparmio di 950 giorni, mentre la singola mediazione fallita un aggravio di soli 50 giorni;
  2. in termini di costi, un recente studio di Unioncamere indica in oltre 480 milioni i risparmi ascrivibili alla mediazione nel solo periodo settembre 2011-2012;
  3. il numero degli accordi mediati, e il relativo il tasso di successo della mediazione, non può essere confuso con il numero totale delle procedure avviate, che include quelle – e sono purtroppo tantissime – in cui la parte convocata non si presenta neppure (trovare un accordo mediato senza andare dal mediatore è come pretendere di farsi curare dal medico senza permettergli di visitarci);
  4. con l’aumento – opportunamente stimolato – del tasso di adesione alla mediazione, i benefici per la collettività crescerebbero più che proporzionalmente.

La politica ha il dovere di esigere dai cittadini comportamenti socialmente utili (indossare la cintura di sicurezza in macchina e il casco in moto, avere un’assicurazione RC auto, fare la raccolta differenziata dei rifiuti, e così di seguito) che, per quanto anche individualmente vantaggiosi, non vengono tenuti spontaneamente, né risultano ottenibili con incentivi più blandi. Nel caso della risoluzione delle controversie civili, è inoltre assai significativo che anche chi ha da sempre apprezzato la mediazione come metodo di componimento delle liti fondato interamente sulla volontarietà, di recente, riconosca che il meccanismo del tentativo obbligatorio, in taluni ambiti, sia indispensabile per avviare un ambizioso percorso di crescita culturale di tutti gli operatori della giustizia.

Per questi motivi, promotori e aderenti a questa iniziativa Le chiedono di valutare l’opportunità di un intervento legislativo che reintroduca tempestivamente il meccanismo della condizione di procedibilità, valorizzando il ruolo dell’avvocato e su base sperimentale, al fine di valutare approfonditamente sul campo, con la serenità e il tempo necessari, l’effettivo potenziale della mediazione delle liti civili e commerciali in Italia.

Con i migliori saluti e auguri di buon lavoro,

i promotori,

ADR Center (1)*

Concilia (8)

Resolutia (12)

ILA (21)

*(il numero tra parentesi accanto al nome dell’organismo indica quello di registrazione presso il Registro ministeriale degli organismi deputati a gestire tentativi di conciliazione in base al DM 180/2010 e successive modifiche. L’elenco completo degli aderenti a questa iniziativa è disponibile su http://www.mondoadr.it/cms/lettera-aperta-ministro-severino).