Cassazione – Sezione terza – sentenza 23 giugno – 5 ottobre 2010, n. 20667
Presidente Varrone – Relatore Filadoro

Svolgimento del processo

Con atto di citazione V.M. e L.L., in proprio e quali esercenti la potestà genitoriale sul figlio minore V.F., convenivano in giudizio dinanzi al Tribunale di Roma i dottori C.G. e Cu.Gi. e l’ostetrica T.S. e la casa di cura X s.r.l. per sentire dichiarare che le gravi lesioni personali riportate dal minore (con esiti di inabilità permanente) in occasione della nascita erano imputabili a colpa di tutti i sanitari che avevano assistito la L. prima, durante e dopo il parto.
La L. era stata seguita durante la gravidanza al Dott. C., il quale non aveva fatto eseguire una ecografia tra la ventottesima e la trentesima settimana di gestazione (questo esame avrebbe consentito di prevedere la distocia di spalla e di programmare a priori modalità del parto tali da affrontare la situazione, senza pericoli per il bambino).
Il ginecologo che aveva seguito il parto, Dott. Cu., secondo gli attori, non si sarebbe reso conto che le spalle del bambino avevano difficoltà ad uscire (distocia di spalla) e non avrebbe posto in essere le manovre tipiche che si adottano in tali evenienze, idonee ad evitare danni per il neonato. La distocia di spalla è infatti universalmente riconosciuta come una delle cause più frequenti della paralisi del plesso brachiale.
Gli attori avevano richiesto la condanna dei convenuti in solido al risarcimento dei danni subiti dal minore e in proprio dagli stessi genitori.
I convenuti si costituivano e contestavano la fondatezza della domanda.
Con separati atti di citazione, il C., il Cu. e la s.r.l. X convenivano in giudizio la società Milano Assitalia e le Assicurazioni Generali, presso le quali erano rispettivamente assicurati, chiedendo di essere manlevati in caso di soccombenza nei confronti dei V..
Le società assicuratrici si costituivano in giudizio, chiedendo il rigetto delle domande.
Con sentenza n. 3298 del 2001, il Tribunale respingeva le domande proposte nei confronti del C., della T. e della società X, nonché quelle formulate in proprio dagli attori.
Accoglieva invece la pretesa avanzata nell’interesse del minore nei confronti del Cu. e condannava quest’ultimo al risarcimento dei danni, che liquidava in L. 498.999.000, oltre accessori dalla data della sentenza.
Dichiarava inoltre l’Assitalia tenuta a manlevare il Cu. delle somme dovute alla parte attrice.
Avverso tale decisione l’Assitalia proponeva appello, ribadendo l’eccezione, già formulata in primo grado, relativa alla violazione, da parte del proprio assicurato, del patto di gestione della lite.
Censurava le valutazioni formulate dai consulenti tecnici di ufficio, condivise dal Tribunale, in ordine alla ritenuta responsabilità del dottor Cu..
Si costituivano in giudizio i coniugi V., proponendo appello incidentale, con il quale insistevano nella pretesa avanzata nei confronti del dottor C., per tutti i danni, patrimoniali e non, direttamente subiti a seguito delle lesioni riportate dal minore durante la nascita.
Si costituiva in giudizio il Cu., deducendo la infondatezza dell’appello della Assitalia, proponendo a sua volta appello incidentale in ordine alla propria condanna.
Si costituivano, infine, anche le altre parti (X, Assicurazioni Generali s.p.a., la Milano assicurazioni s.p.a.).
Espletata nuova consulenza tecnica di ufficio, la Corte di appello – con sentenza 20 maggio – 10 novembre 2005 – dichiarava inammissibile l’appello incidentale proposto da Cu..
In parziale accoglimento dell’appello principale proposto da Assitalia e di quello incidentale dei coniugi V., condannava Cu.Gi. a pagare a ciascuno degli appellanti incidentali, la ulteriore somma di Euro 25.000,00, oltre interessi legali dalla sentenza al saldo.
Dichiarava che Assitalia era tenuta a manlevare Cu.Gi., in relazione a tutte le somme da questo dovute ai coniugi V. – in proprio e quali esercenti la potestà sul figlio minore – nei limiti del massimale assicurato, di L. 300.000.000 (pari ad Euro 154.937,07).
Avverso tale decisione il dottor Cu. ha proposto ricorso per cassazione, sorretto da quattro distinti motivi.
Resistono con distinti controricorsi l’INA – Assitalia, la Milano assicurazioni e i coniugi V. – L..
Hanno depositato memorie INA – Assitalia, Cu. ed i coniugi V. – L..

Motivi della decisione

Deve innanzi tutto disporsi la riunione dei ricorsi, proposti contro la medesima decisione.
Con il primo motivo, il ricorrente principale denuncia violazione e falsa applicazione di norme di diritto, con riferimento agli art. 168 bis c.p.c., commi 4 e 5, artt. 166, 343 e 347 c.p.c., nullità della sentenza e del procedimento, con riferimento all’art. 168 bis c.p.c., commi 4 e 5, artt. 166, 343 e 347 c.p.c., omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, prospettato dalle parti o rilevabile di ufficio, ex art. 360 c.p.c., n. 5, con riferimento all’art. 168 bis c.p.c., commi 4 e 5, artt. 166, 343 e 347 c.p.c..
La sentenza impugnata aveva dichiarato l’inammissibilità dell’appello incidentale proposto dal Cu. sostenendo che la proposizione dell’appello incidentale sarebbe stata tardiva rispetto alla data della “vocatio in ius” contenuta nell’appello principale, poiché l’udienza di prima comparizione era stata tenuta a seguito di un differimento automatico ai sensi dell’art. 168 bis, comma 4.
In realtà, lo spostamento di udienza era avvenuto ai sensi del comma 5, dello stesso articolo, con la comunicazione della data di udienza di prima comparizione da parte della Cancelleria.
Da ciò derivava la tempestività dell’appello incidentale proposto dal Cu., che in ogni caso aveva diritto di proporre appello incidentale tardivo, a seguito dell’appello incidentale dei coniugi V. – L..
Il motivo è privo di fondamento.
Con motivazione del tutto adeguata che sfugge a qualsiasi censura di violazione di legge e di vizio della motivazione, la Corte territoriale ha accertato che nel caso di specie si era trattato di un differimento automatico della prima udienza, ai sensi dell’art. 168 bis c.p.c., comma 4.
Nessuna rilevanza, hanno sottolineato i giudici di appello, poteva assumere in contrario la circostanza che la Cancelleria del Tribunale – senza averne l’obbligo avesse dato comunicazione alle parti del differimento, mancando nel caso di specie il decreto motivato ai sensi dell’art. 168 c.p.c., comma 5.
Ed infatti l’unica fattispecie che giustifica la mancata considerazione dell’originaria data dell’udienza fissata nell’atto di citazione è quella – del tutto distinta – contemplata dall’art. 168 bis c.p.c., comma 5, la quale ricorre allorché il giudice istruttore designato, nei cinque giorni dalla presentazione del fascicolo, ritenga, con proprio decreto motivato, di differire la data della prima udienza; fattispecie nella quale – giusta espressa previsione di cui allo stesso art. 166 c.p.c. – il termine di “20 giorni prima” va appunto computato in riferimento alla data fissata nel decreto del giudice istruttore designato (Cass. 11 giugno 2003 n. 9351, 4 novembre 2003 n. 16526).
Sulla base di tali principi, interamente condivisi dal Collegio, deve ribadirsi anche in questa sede che è inammissibile, perché tardivo l’appello incidentale, quando sia stato proposto con comparsa di risposta depositata successivamente all’udienza fissata nell’atto di citazione in appello anche se questa sia stata rinviata d’ufficio ai sensi dell’art. 168 bis c.p.c., comma 4.
La relativa inammissibilità deve essere rilevata d’ufficio ed, in mancanza, può essere eccepita per la prima volta dalla controparte anche in sede di legittimità (Cass. 11 luglio 2006 n. 15705, 29 ottobre 2001 n. 13427).
Sotto altro profilo, vai la pena di sottolineare che l’interesse del Dott. Cu. a proporre appello incidentale tardivo non era affatto sorto dalla impugnazione incidentale a suo tempo proposta dai coniugi V. – L..
Questi infatti avevano richiesto, con l’appello incidentale, che fosse accertata una concorrente responsabilità dell’altro medico, Dott. C., con conseguente riconoscimento di tutti i danni, morali e materiali, subiti direttamente dai genitori.
Il Cu., si era limitato a richiedere – con la propria impugnazione incidentale – la riforma della decisione del Tribunale nella parte in cui aveva statuito in ordine alla responsabilità dello stesso Cu., con la condanna di Assitalia a manlevarlo di tutte le somme riconosciute in favore dei genitori del minore, senza prendere posizione in ordine alle domande formulate dai coniugi V. – L..
Donde un ulteriore profilo di inammissibilità dell’appello incidentale tardivo, anche alla luce della recente decisione delle Sezioni Unite di questa Corte (Cass. S.U. 27 novembre 2007 n. 24627), secondo la quale l’impugnazione incidentale tardiva è sempre ammissibile, a tutela della reale utilità della, parte, tutte le volte che l’impugnazione principale metta in discussione l’assetto di interessi derivante dalla sentenza alla quale il coobbligato aveva prestato acquiescenza.
Con il secondo motivo il ricorrente principale, Cu., deduce la violazione e falsa applicazione di norme di legge, artt. 1223 e 1226 c.c., in relazione al riconoscimento, in favore dei coniugi V., del danno morale, “iure proprio” subito a seguito delle lesioni riportate dal figlio F..
I giudici di appello avevano condannato il Cu. al risarcimento di una somma ulteriore, di Euro 50.000,00 a titolo di danno morale, senza spiegare i criteri utilizzati per tale liquidazione.
Secondo la giurisprudenza di questa Corte il danno morale deve essere allegato e provato da colui che chiede il risarcimento relativo.
Il motivo è infondato, alla luce di consolidata giurisprudenza di questa Corte, secondo la quale ai prossimi congiunti di persona che abbia subito, a causa del fatto illecito costituente reato, lesioni personali, spetta anche il risarcimento del danno non patrimoniale, concretamente accertato in relazione ad una particolare situazione affettiva con la vittima, non essendo ostativo il disposto dell’art. 1223 c.c., in quanto anche tale danno trova causa immediata e diretta nel fatto dannoso, con conseguente legittimazione del congiunto ad agire “iure proprio” contro il responsabile (Cass. 9556 del 2002).
La liquidazione di tale danno non può che avvenire in via equitativa, con una valutazione complessiva del danno non patrimoniale, potendosi ricorrere a presunzioni sulla base di elementi obiettivi, forniti dal danneggiato quali le abitudini di vita, la consistenza del nucleo familiare e la compromissione delle esigenze familiari.
A tali principi si è attenuta la Corte territoriale, che ha tenuto conto del rapporto affettivo tra i genitori ed il piccolo F. e della gravità delle lesioni riportate dal minore, con esiti di inabilità permanente di grave entità.
I giudici di appello hanno rilevato, in proposito, che nel caso in esame vi era la prova presuntiva del danno no patrimoniale subito dai V. – L., considerato il rapporto affettivo tra questi ed il piccolo F., nonché la gravità delle lesioni riportate dal minore.
Ed hanno concluso, utilizzando criteri equitativi e considerate le peculiarità del caso e la entità delle lesioni riportate dal minore, di riconoscere per tale ulteriore voce di danno – rientrante nel danno non patrimoniale – la somma di Euro 25.000,00 per ciascun genitore, comprensiva di rivalutazione e del ristoro del pregiudizio per la tardiva disponibilità del danaro.
Deve dunque concludersi che la Corte territoriale abbia dato esauriente conto di tutte le circostanze di fatto considerate nella valutazione operata e del percorso logico seguito per giungere al risultato finale della complessiva determinazione del danno non patrimoniale.
Con il terzo motivo il ricorrente principale denuncia violazione e falsa applicazione di norme di diritto, nullità della sentenza o del procedimento ex art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4, con riferimento al divieto di “ius novorum” in appello ex art. 345 c.p.c., ed alla errata qualificazione ed interpretazione da parte del giudice di appello della distinzione tra eccezioni in senso stretto ed eccezioni in senso lato, omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia prospettato dalle parti o rilevabile di ufficio, ex art. 360 c.p.c., n. 5, con riguardo alla domanda e/o eccezione svolta per la prima nel giudizio di gravame dall’Assitalia di manleva bon oltre il massimale di polizza.
Con una motivazione contraria a logica ed al diritto, i giudici di appello avevano qualificato come “eccezione in senso lato” quella formulata per la prima volta in appello da Assitalia, avente ad oggetto la condanna della medesima compagnia alla manleva del Cu. non oltre i limiti del massimale di polizza.
Considerato che, invece, si trattava di eccezione in senso proprio, la Corte territoriale avrebbe dovuto dichiararne la inammissibilità.
Sin dall’inizio del contenzioso, gli attori avevano chiesto la condanna di tutti i convenuti in solido al pagamento di una somma, di gran lunga superiore a quella poi loro riconosciuta dal Tribunale.
Pertanto, sin dalla comparsa di risposta nel giudizio di primo grado, Assitalia, ritualmente chiamata in giudizio dal Cu. a garanzia di tutti i possibili danni derivanti dall’azione degli attori, avrebbe dovuto sollevare la eccezione che la propria responsabilità doveva essere contenuta entro i limiti del massimale di polizza.
Travisando le questioni sottoposte al suo esame, la Corte territoriale aveva ritenuto ammissibile la eccezione sollevata dalla Compagnia di assicurazione e inammissibile (costituendo domanda nuova) la domanda di manleva oltre il massimale di polizza proposta dal Cu..
Tra l’altro, la richiesta di condanna oltre il massimale, in relazione alla “mala gestio” dell’assicuratore nei confronti del proprio assicurato (“mala gestio” propria) può ritenersi proposta implicitamente con la domanda di manleva con la quale l’assicurato, responsabile del danno, chieda all’assicuratore di essere tenuto indenne in misura corrispondente all’importo dovuto al danneggiato.
Anche questo motivo è privo di fondamento.
La Corte territoriale ha premesso, opportunamente, che la eccezione (non formulata in primo grado) era comunque ammissibile, trattandosi di eccezione in senso lato, risolventesi nella contestazione della esistenza di un elemento costitutivo della domanda di manleva proposta dall’assicurato.
Nel merito, i giudici di appello hanno concluso che la eccezione doveva considerarsi fondata, essendo pacifico tra le parti che il contratto di assicurazione stipulato dal Cu. prevedeva un massimale di trecentomilioni di lire. La prova della esistenza e del limite quantitativo del massimale di polizza risultava sin dall’inizio dei procedimento instaurato dal Cu. contro INA Assitalia, successivamente riunito alla causa di responsabilità professionale instaurata dai genitori del V..
La polizza assicurativa era stata prodotta in atti proprio dal Dott. Cu., a sostegno del diritto ad essere manlevato da eventuali condanne. Ed il Dott. Cu., nell’atto di citazione 4 marzo 2006, aveva chiesto la condanna di Assitalia – Le Assicurazioni di Italia s.p.a. “a tenere indenne e garantire il sig. prof. Cu.Gi. da ogni e qualsiasi effetto e/o conseguenza derivante dalle statuizioni che verranno eventualmente adottate in quel giudizio e ciò in forza della polizza stipulata con la compagnia assicurativa Assitalia – Le Assicurazioni di Italia spa n. 73/60/206939/38”.
La domanda di manleva del Cu. era, pertanto, sin dall’inizio contenuta nei limiti del massimale di polizza, espressamente richiamata.
La sentenza impugnata appare, pertanto, conforme alla giurisprudenza di questa Corte, che, intervenendo sull’argomento, ha espressamente riconosciuto che: “il limite del massimale vale a configurare e a delimitare normativamente il diritto del danneggiato e, conseguentemente, può essere proposta per la prima volta in appello, anche nella vigenza del nuovo testo dell’art. 345 c.p.c.” (Cass. 26 marzo 2003 n. 4485).
Sotto altro profilo, la Corte territoriale ha osservato che la domanda di condanna della società di assicurazione oltre il limite del massimale (avanzata dal Cu. solo in grado di appello e fondata sulla “mala gestio” dell’assicuratore) doveva considerarsi inammissibile, in quanto domanda nuova, proposta per la prima volta in appello.
Come noto, i limiti del massimale possono essere superati in caso di colpevole inerzia (o ingiustificato rifiuto) dell’assicuratore nell’adempimento della sua obbligazione.
Infatti, l’ipotesi di ingiustificato rifiuto da parte dell’assicuratore di effettuare il pagamento rientra nella violazione degli obblighi di cui agli artt. 1175, 1176 e 1375 c.c., ed è, quindi, fonte di responsabilità per l’assicuratore, anche oltre il massimale per l’esborso che la propria condotta inadempiente abbia costretto l’assicurato (Cass. 28 novembre 1995,n. 12302).
In questa ipotesi, l’obbligazione dell’assicuratore va liquidata provvedendo alla cosiddetta rivalutazione di quel massimale, in relazione al sopravvenuto deprezzamento della moneta con l’aggiunta degli interessi legali di mora, ferma restando sul massimale così rivalutato la debenza degli interessi legali sino al saldo (Cass. 21 aprile 1995,n. 4494).
Va, tuttavia, rilevato che la domanda del danneggiato contro l’assicuratore di condanna oltre il massimale di polizza per interessi e svalutazione, non può ritenersi implicitamente contenuta nell’indicazione del “quantum” in misura superiore al massimale, perché la responsabilità ultramassimale è fondata su autonomo titolo (vale a dire sulla colpevole inerzia dell’assicuratore), che va dedotto dal danneggiato espressamente e tempestivamente, non potendo la durata del processo in sè costituire colpevole ritardo (Cass. 28 maggio 1996, n. 4910,).
Con la conseguenza che, se proposta per la prima volta in appello – come nel caso di specie – la domanda di condanna oltre massimale deve essere dichiarata inammissibile (Cass. 15 gennaio 2003 n. 477, 27 febbraio 2002 n. 2910, 8 maggio 1998 n. 4677).
Con il quarto motivo si deduce, infine, la nullità della sentenza e del procedimento, ex art. 360 c.p.c., n. 4, nonché omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, prospettato dalle parti o rilevabile di ufficio, ex art. 360 c.p.c., n. 5, con riguardo alla mancata interruzione del giudizio con riferimento all’art. 300 c.p.c. a causa del decesso di C.G. in ordine alla conseguente omessa pronuncia, ex art. 113 c.p.c., in ordine alla relativa istanza/dichiarazione contenuta nella memoria di replica alla comparsa conclusionale ritualmente depositata in giudizio.
La difesa del dottor Cu. aveva dichiarato, nella memoria di replica depositata nel giudizio di appello in data 11 aprile 2005, che il dottor C.G. era deceduto in data omissis ed avevano chiesto che la Corte di appello dichiarasse l’interruzione del processo.
Nella sentenza impugnata non vi era traccia di pronuncia in ordine a tale istanza, con conseguente nullità della sentenza e del procedimento di secondo grado, per grave violazione delle norme in materia di interruzione del giudizio per morte della parte e di violazione del precetto di cui all’art. 112 c.p.c..
Anche quest’ultimo motivo è inammissibile ancor prima che privo di fondamento.
La circostanza della morte del Dott. C. è stata dedotta dal difensore di altra parte, che non aveva alcun titolo o interesse a farlo.
Si richiama sul punto la giurisprudenza di questa Corte, la quale è ferma nel ritenere che la morte o la perdita della capacità della parte costituita che sopravvengano nel corso del giudizio di appello trovano specifica e compiuta disciplina nelle disposizioni dell’art. 300 c.p.c., e, pertanto, se il procuratore costituito, unico legittimato ai sensi della medesima norma, ometta di dichiarare in udienza o di notificare alle altre parti uno degli anzidetti eventi relativi alla parte da lui rappresentata, la posizione giuridica di quest’ultima resta stabilizzata rispetto alle altre parti ed al giudice quale persona esistente e capace (in questo senso, Cass. n. 6701 e 17913 del 2009, Cass. S.U. n. 10706 del 2006).
Va ricordato, da ultimo, che la violazione delle norme sulla interruzione del processo costituisce,, pur sempre, una nullità relativa eccepibile, ex art. 157 c.p.c., soltanto dalla parte nel cui interesse sono poste le norme sull’interruzione e, cioè, dalla parte colpita dall’evento interruttivo.
Conclusivamente il ricorso deve essere rigettato.
Sussistono giusti motivi, in considerazione delle questioni trattate, per disporre la integrale compensazione delle spese tra il Cu., Assitalia e Milano assicurazione.
Il ricorrente principale deve essere condannato al pagamento delle spese nei confronti dei coniugi V. – L., liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.

Compensa le spese tra Cu., Assitalia e Milano assicurazione.
Condanna il Cu. al pagamento delle spese che liquida in Euro 8.200,00, di cui Euro 8.000,00 per onorari di avvocato, oltre spese generali ed accessori di legge, in favore di V.M. e L.L..