Mediazione civile: Ministero vigilerà su illeciti e costi.

“Un rigoroso controllo nell’esercizio del potere di vigilanza attribuito dalla legge”, anche attraverso l’eventuale ricorso alle competenze dell’Ispettorato Generale, e la garanzia del “contenimento dei costi per i cittadini”, affinché l’attuale difficile momento economico non “comprometta l’accesso alla tutela giuridica dei diritti”. Sono queste le priorità operative contenute nella direttiva firmata dal ministro della Giustizia Annamaria Cancellieri in materia di mediazione e conciliazione.
Con il documento, il guardasigilli, nel sottolineare la rinnovata rilevanza attribuita dal Legislatore all’istituto come fondamentale strumento di deflazione del contezioso civile, sensibilizza la struttura ministeriale sugli obiettivi a cui dovrà uniformarsi l’azione di vigilanza. In particolare, il ministro chiede che sia garantito “che il procedimento di mediazione si svolga in maniera tale da assicurare ai cittadini che debbano o intendano avvalersene un elevato livello di preparazione professionale dei mediatori”. Inoltre la struttura ministeriale dovrà sorvegliare sulla costituzione di illeciti rapporti di interesse tra organismi di mediazione e mediatori in danno delle parti del procedimento.

Allo stesso modo, sarà cura del ministero garantire il contenimento dei costi per le spese del procedimento di mediazione, in modo da evitare che possa essere negato ai cittadini l’accesso alla tutela giuridica dei diritti.

28 novembre 2013 Sospensiva urgente del DM 180 e richiesta di rinvio alla Consulta del “Decreto del fare” per sospetta incostituzionalità – La memoria difensiva di Adr Center

Rigettata lo scorso 20 novembre la richiesta irrituale dell’OUA di sospendere il DM 180/2010 – richiesta non notificata ad ADR Center, unica parte resistente in aula quel giorno (avendone avuto notizia tramite il sito della Corte) – la Prima Sezione del TAR Lazio ha rinviato a mercoledì della settimana prossima la camera di consiglio sulla sospensiva, quando era già in programma la discussione sul merito della causa avviata nel 2010. Le parti ricorrenti rimaste apparentemente attive (OUA, Unione Nazionale Camere Civili e Associazione Agire e Informare) chiedono ora anche il rinvio alla Consulta delle norme entrate in vigore a settembre di quest’anno

Qui si puo’ trovare la memoria difensiva di ADR Center, depositata ieri:http://www.mondoadr.it/cms/adr-news/sospensiva-urgente-del-dm-180-richiesta-di-rinvio-alla-consulta-del-decreto-del-fare-sospetta-incostituzionalit.html

Eventuali commenti e suggerimenti in vista dell’udienza della prossima settima possono essere inviati a info@adrcenter.com, oppure postati di seguito.

Mediazione: direttiva del Ministro tesa ad assicurare l’effettiva imparzialità e terzietà degli organismi.

E’ stata pubblicata nel sito dell’Ispettorato Generale del Ministero della Giustizia una importante Direttiva del Ministro in tema di mediazione civile. Di seguito il documento originale e il testo della Direttiva.

Direttiva_Ministro

MINISTERO DELLA GIUSTIZIA 

 OGGETTO: Mediazione civile – Direttiva del Ministro.

L’art.  84 della legge 9 agosto  2013, n. 98, di conversione del decreto  legge 21 giugno 2013, n.  69,  recante  disposizioni urgenti  per  il rilancio  dell’economia, ha  modificato il decreto legislativo 4 marzo   2010,   n.  28  reintroducendo  l’obbligatorietà  del   procedimento di mediazione   nell’ambito di  una  rilevante  serie  di  controversie civili, ciò  in  attuazione   del dettato della sentenza  24 ottobre 2012, n. 272 della Corte Costituzionale.

 La   rinnovata    rilevanza    attribuita    dal   legislatore   al   procedimento   di   mediazione   e conciliazione eleva l’istituto  a fondamentale strumento di deflazione  del contenzioso civile, volto  a incrementare l’efficienza  del  sistema  giudiziario  che  costituisce,   come  noto,  uno degli elementi  sui quali si misura la funzionalità  del sistema economico nonché  l’affidabilità internazionale del nostro Paese.

In consonanza con le linee direttrici dell’azione  del Governo, l’istituto  della mediazione  non deve,   pertanto,  costituire   un  vuoto   ed oneroso  adempimento  burocratico,  una   mera condizione di procedibilità prima di potersi  rivolgere al giudice. Al contrario, l’istituto, attesa la sua strettissima  correlazione con  l’attività  giurisdizionale,  deve rappresentare un effettivo momento di composizione delle possibili future controversie giudiziarie.

È evidente  come,  al fine di conseguire  il raggiungimento degli obiettivi  prefissati  in questo campo   dal   legislatore,   sia  necessario   garantire,   innanzitutto,  che   il procedimento   di mediazione   si svolga  in  maniera  tale da  assicurare  ai cittadini  che  debbano o  intendano avvalersene  un elevato livello di preparazione professionale dei mediatori.

Dovrà    essere,   inoltre,   assicurata   l’effettiva   imparzialità   e   terzietà degli   organismi di mediazione  e dei loro mediatori  rispetto  alle parti coinvolte  nel procedimento.

Conseguentemente, il Ministero della Giustizia dovrà operare affinché una funzione,  tanto delicata da potersi defnire paragiurisdizionale, si conformi al fondamentale  principio di trasparenza che informa  tutta l’attività amministrativa, vigilando allo scopo  di impedire, in particolare,  la costituzione  di rapporti  di interesse,  di qualunque  specie  o  natura,  tra gli organismi  di  mediazione  ed  i  mediatori  da  una  parte,  e  le  parti  che  partecipano   al procedimento  dall’altra.

A tale fine, dovrà  essere cura delle competenti  strutture  ministeriali di eseguire ogni  più rigoroso controllo,  nell’esercizio del potere di vigilanza attribuito dalla legge, anche a mezzo dell’Ufficio dell’Ispettorato Generale.

Si dovrà, infine, garantire che l’accesso al procedimento  di mediazione si caratterizzi per il contenimento dei costi per i cittadini, profilo che appare oltremodo  necessario nell’attuale difficile momento   economico  in  cui  versa  il Paese.  Non  deve,  infatti,  accadere  che  la congiuntura economica  comprometta l’accesso alla tutela giuridica dei diritti che costituisce, come noto, uno dei compiti primari dello Stato.

Gli obiettivi sopra indicati rappresentano  priorità operative cui dovrà  uniformarsi, in forza della presente direttiva, l’azione dell’intera struttura amministrativa ministeriale in materia di mediazione e conciliazione.

5 Novembre 2013

Il Ministro

Annamaria Cancellieri

Mediazione: anche la Scuola Superiore della Magistratura si accorge della sua esistenza.

Anche i Giudici, in particolare la Scuola Superiore della Magistratura, sembrano essersi accorti dell’esistenza della Mediazione e del D.Lgs. 28/10.

Finalmente, infatti, la Scuola Superiore ha indetto un convegno, per il 2 dicembre, presso la Corte d’Appello di Napoli, che vedrà l’intervento del dott. Antonio Buonajuto, Presidente della Corte di Appello, del dott. Vittorio Martusciello, Procuratore Generale presso la CdA, del dott. Carlo Alemi, Presidente del Tribunale di Napoli, dell’avv. Caia, Presidente del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Napoli, del Prof. Massimo Condinanzi, del prof. Francesco Sbordone, del dott. Triscari, dell’avv. Notaristefani, presidente della Camera Civile, ma soprattutto di Giuseppe De Palo, fondatore di ADR Center e vero luminare della Mediazione.

Siamo sicuri che il prof. De Palo riuscirà a spiegare ai Magistrati come funziona veramente la mediazione e perché questi debbano usare molto di più la mediazione delegata…e magari riuscirà anche a convertire fieri oppositori come l’avv. Caja.

CORTE DI APPELLO DI NAPOLI Scuola Superiore della Magistratura
GIORNATA EUROPEA DELLA GIUSTIZIA CIVILE Incontro di Studio
La mediazione italiana ed europea: novità e prospettive
Lunedì 2 dicembre 2013 – Ore 9.30
Sala Auditorium
Nuovo Palazzo di Giustizia

Programma convegno

La Nuova Giustizia Civile, numero zero: speciale mediazione

E’ uscito il numero zero de La Nuova Giustizia Civile. Si tratta di un numero speciale interamente dedicato alle novità in materia di mediazione civile e commerciale. Il numero, di 72 pagine, contiene i contributi di Luca Tantalo, Iacopo Savi, Paolo Fortunato Cuzzola, Carlo Recchia, Massimo Moriconi, Patrizia Bonaca e Salvatore Primiceri. In più é stata inserita una sezione finale dedicata alla normativa.

Il numero zero é stato pubblicato in prossimità del convegno “La Giustizia del Buon Senso“, in programma lunedì 25 novembre 2013 alle ore 15 presso il Palazzo del Broletto di Pavia e ha la funzione di promuovere la nuova testata in attesa dell’uscita ufficiale del numero uno, calendarizzata per il 15 gennaio 2014.

Il volume ha un prezzo di copertina di 15 euro ed é acquistabile sul sito della Primiceri Editore cliccando qui >>

Mediazione: l’obbligatorietà “raddoppia” le richieste alle Camere di Commercio

COMUNICATO STAMPA UNIONCAMERE

19 novembre 2013 – La reintroduzione della condizione di procedibilità per alcune tipologie di controversie civili – ridà slancio all’attività di mediazione. Nel solo mese di ottobre 2013 gli Organismi di mediazione istituiti dalle 101 Camere di Commercio – iscritti al Registro tenuto dal Ministero della Giustizia – hanno registrato un vero e proprio “boom” di richieste con il deposito di 1.537 procedure. Un aumento pari all’84% rispetto alle 835 procedure depositate a settembre, quando il ricorso alla mediazione prima di adire un giudizio ordinario era solo facoltativo. Considerando che il totale delle procedure iscritte nel periodo di non obbligatorietà (dicembre 2012- settembre 2013) è stato pari a 5.635, le 1.537 depositate nel solo mese di ottobre rappresentano il 27,3% di tutti i procedimenti depositati nei 9 mesi di mediazione volontaria.

 La reintroduzione dell’obbligatorietà della mediazione civile e commerciale” ha detto il presidente di Unioncamere, Ferruccio Dardanello “è la via per riformare la giustizia italiana in senso moderno, al passo con le esigenze delle imprese e dell’economia. Già nella prima fase di vigenza dell’obbligatorietà avevamo registrato importanti vantaggi della mediazione, non solo per le materie obbligatorie ma anche per quelle volontarie. I dati del mese di ottobre confermano quella che, per noi, è una certezza: la mediazione può essere la leva per cambiare in meglio il volto dell’Italia. Oggi è la Banca Mondiale a certificare i vantaggi di efficienza per il nostro paese dal rilancio della mediazione: nella classifica “Doing Business” di quest’anno l’Italia, infatti, ha scalato ben 37 posizioni quanto a capacità di far rispettare i contratti, un risultato che deve molto al ritorno dell’obbligatorietà della mediazione”.

Rispetto allo stesso mese del 2012 – quando era ancora vigente la clausola di obbligatorietà –  a ottobre 2013 si registra una riduzione significativa della durata media di risoluzione delle controversie che passa da 47 a 36 giorni. Dallo stesso confronto temporale emerge una lieve riduzione del valore medio della controversia, che passa da 86.833 a 70.048 euro. Quanto alla tipologia di controversie maggiormente ricorrenti, tra quelle tornate obbligatorie le pratiche depositate hanno riguardato prevalentemente i diritti reali (13,6%), il condominio (9,1%) e i contratti bancari (8,6%). Sul piano territoriale, spicca la quota sensibile di mediazioni depositate nelle regioni meridionali e nelle isole (il 28,2% del totale), a pari merito con il Nord-Ovest e davanti al Nord-Est (24,5%) e al Centro (19,2%). Rispetto al mese precedente, il progresso del Mezzogiorno è ancora più sensibile: +144% l’aumento delle procedure depositate presso gli organismi delle Camere di commercio; seguono il Nord-Ovest (+134%) il Nord-Est (+73,4%) e il Centro (+17,5%).

Qui si può trovare l’intero comunicato stampa:19112013_com_mediazione_ott_2013

Respinta alla Camera la mozione di sfiducia contro il Ministro Cancellieri

La Camera dei Deputati ha respinto infatti la mozione di sfiducia del M5S nei confronti del ministro della Giustizia Anna Maria Cancellieri. I voti a favore sono stati 154, 405 i contrari. Tre deputati si sono astenuti.

Il Ministro rimane al suo posto, speriamo che ora si dimentichino le polemiche e si pensi a lavorare.

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Mediazione, organismi a rischio se non inviano le statistiche

ARTICOLO TRATTO DA WWW.ILSOLE24ORE.COM

Il ministero della Giustizia alza la guardia sugli organismi di mediazione. E dopo avere avviato le ispezioni nelle scorse settimane, ora ricorda alle strutture che hanno l’obbligo di trasmettere i dati dei procedimenti di mediazione trattati. La mancata comunicazione, infatti, «sarà considerata indizio di inattività dell’organismo che potrebbe condurre alla sospensione e nei casi più gravi alla cancellazione dal registro».

È con queste parole che la circolare tecnica del 15 novembre della Direzione generale di statistica allerta gli organismi di mediazione. Si tratta del primo intervento del ministero dopo la riforma della mediazione attuata con il decreto del fare (Dl 69/2013) e con la sua legge di conversione, che hanno ripristinato per quattro anni l’obbligo di cercare un accordo prima di rivolgersi al giudice per una serie di cause civili. La circolare tecnica detta le regole per inserire nel sistema informatico ministeriale i dati relativi ai procedimenti di mediazione. Così, se da un canto il ministero ha avviato per la prima volta i controlli (sia a campione, sia su segnalazione) rendendo operativa quella vigilanza sull’attività di mediazione diventata necessaria per elevare il livello qualitativo del servizio e rendere efficiente la mediazione, dall’altro ha chiarito le regole per consentire a tutti gli organismi di adempiere all’obbligo di trasmissione dei dati trimestrali sulla loro operatività.

 

La rilevazione risponde a un preciso obbligo di monitoraggio prescritto dal decreto interministeriale 180/2010. Ma, dopo la sentenza 272/2012 della Corte costituzionale che aveva bocciato la mediazione obbligatoria, il monitoraggio aveva subìto una stasi: non soltanto per il brusco regresso quantitativo delle mediazioni, ma anche per la sostanziale implosione del sistema degli organismi, molti dei quali poco attrezzati ad affrontare la caduta della mediazione come condizione di procedibilità delle cause civili. Con il ripristino dell’obbligatorietà preventiva della mediazione riparte ora anche il monitoraggio statistico.

Brevi note in tema di pubblica amministrazione, transazione, mediazione civile e commerciale (da Mondo ADR, articolo di Filippo Izzo)

Articolo pubblicato qui per gentile concessione di http://www.mondoadr.it

In un noto e risalente saggio, intitolato «La transazione degli enti pubblici», Enrico Guicciardi sottolineava come la transazione costituisse «strumento efficacissimo della pace sociale» cui non poteva sottrarsi la pubblica amministrazione[1].

Il saggio di Guicciardi era diretto a dimostrare l’ammissibilità della transazione per la pubblica amministrazione, sia nei rapporti di diritto privato, sia nei rapporti di diritto pubblico, superando i dubbi e le perplessità manifestate al riguardo dalla dottrina dell’epoca.

Molta acqua è passata sotto i ponti ma le considerazioni espresse dall’illustre studioso restano ancora oggi, in larga parte, attuali.

A distanza di quasi settant’anni dal saggio di Guicciardi, un altro autorevole studioso – Guido Greco – rileva come l’incontro tra pubblica amministrazione e transazione sia ancora caratterizzato da «preoccupazioni e sospetti, che hanno persino portato talvolta a dissimulare l’esistenza di vere e proprie transazioni, attraverso l’architettura di una serie di atti, più o meno spontaneamente coordinati»[2].

Nel riprendere gli auspici del Guicciardi, Guido Greco conclude il suo saggio osservando come, nell’età della risarcibilità degli interessi legittimi, la conclusione di accordi transattivi, con il ricorso alle varie figure giuridiche di deflazione del contenzioso, può rappresentare per la pubblica amministrazione «un formidabile strumento di contenimento della spesa pubblica», se utilizzato in maniera trasparente, ragionevole e leale.

Nell’età – che stiamo vivendo oggi – della revisione e della riqualificazione della spesa pubblica[3], in cui sono forti le pressioni nei confronti dei pubblici apparati per ottimizzare l’utilizzo delle risorse in modo da cogliere le sfide gestionali imposte dal nuovo contesto macroeconomico, diviene inevitabile interrogarsi sulle ragioni di tale diffidenza anche al fine di sgomberare il campo da preoccupazioni spesso prive di una solida base argomentativa, frutto più di paure collettive che non di un approccio sensato e ragionato al problema delle “transazioni degli enti pubblici”.

Inutile nascondersi che le maggiori remore all’utilizzazione dell’istituto, soprattutto nei casi in cui la transazione comporta l’esborso di somme di denaro o minori entrate, sono rappresentate dal timore di amministratori e dipendenti pubblici di cadere sotto la scure della Corte dei Conti quale giudice delle responsabilità finanziarie.

Con la paradossale conseguenza che non di rado le amministrazioni preferiscono pagare il doppio sulla base di un giudicato di condanna piuttosto che assumersi la responsabilità di una transazione a metà prezzo. Così come costituisce un dato altrettale di comune esperienza che sovente si preferisce – sfruttando anche i tempi lunghi della giustizia civile – trasferire a generazioni successive di amministratori pubblici il peso di un contenzioso iniziato male per l’ente pubblico piuttosto che affrontarlo razionalmente e provvedere ad una sua tempestiva definizione conciliativa.

La sentenza della Sezione giurisdizionale siciliana n. 2719 del 23 luglio 2013 offre, a tale riguardo, molteplici profili di interesse.

La vicenda, portata all’attenzione dei giudici contabili, origina da una transazione conclusa da un’azienda ospedaliera all’esito di una procedura svolta dinanzi a un organismo di mediazione per porre fine a un caso di “malasanità”.

Il primario si rifiutava di pagare la quota a suo carico dei danni liquidati con l’accordo transattivo a favore degli eredi del paziente defunto; da qui, la sua citazione in giudizio da parte della Procura contabile.

La Sezione territoriale non contesta la legittimità della scelta transattiva dell’ente pubblico, ma, sollecitata dalle eccezioni del convenuto, esamina in profondità la logicità e la ragionevolezza delle scelte compiute da parte dell’azienda ospedaliera per concludere nel senso della loro conformità ai valori fondamentali del buon andamento, di economicità e di efficienza dell’agire amministrativo.

Il passaggio decisivo sotto questo rispetto è laddove il collegio sottolinea la necessità per l’ente pubblico di addivenire a una rapida composizione della controversia «sia per evitare i maggiori costi relativi al contenzioso civile (…), sia per rimediare al notevole danno di immagine subito dall’azienda a causa del clamore mediatico suscitato dalla particolarità della vicenda».

Pertanto, il ricorso da parte dell’amministrazione alle funzioni facilitative approntate da un organismo di mediazione non costituisce per i giudici siciliani «frutto di scriteriatezza», ancorché, nel caso di specie, non venisse in rilievo un’ipotesi di cosiddetta “mediazione obbligatoria”[4].

Nella valutazione dei contenuti dell’accordo sulla quantificazione del risarcimento, l’analisi condotta dalla Sezione siciliana non è meno approfondita e puntuale. Essa tiene conto del “diritto vivente” espresso dagli orientamenti della Corte di cassazione in tema di danno tanatologico e di danno morale e finisce con il ritenere «congruo l’importo liquidato a seguito della stipula della transazione», perché non soltanto ragionevole ma anche perché pienamente secundum legem e dunque rispettoso dell’altrettanto basilare valore della legalità.

Dalla sentenza è quindi possibile trarre alcune importanti considerazioni generali sugli accordi transattivi delle pubbliche amministrazioni.

Innanzitutto, deve essere messo in chiaro che non si registra nessuna preclusione pregiudiziale da parte del giudice contabile nei confronti della scelta dell’amministrazione di addivenire a una transazione, anche per il tramite di una procedura di mediazione.[5]

Tuttavia, la delicatezza degli strumenti transattivi e di composizione delle liti, quando una delle parti è una pubblica amministrazione, impone senza dubbio un approccio prudente e razionale: il rischio da evitare è quello di un ingiustificato e irragionevole depauperamento delle pubbliche risorse, un danno che non può essere tollerato non soltanto dal giudice della legalità finanziaria[6] ma anche – e soprattutto – dall’intera collettività.

Il silenzio del legislatore delegato[7] sull’applicazione alla pubblica amministrazione, come parte attrice o convenuta, del procedimento di “mediazione” in materia civile e commerciale, previsto e disciplinato dal decreto legislativo n. 28 del 2010[8], può essere colmato attraverso il ricorso al criterio della ragionevolezza delle scelte, che consente il giusto equilibrio fra esigenze di responsabilizzazione e esigenze di protezione di chi sia impegnato a prendere tali decisioni per conto della parte pubblica.

Poiché la razionalità della scelta transattiva è innanzitutto procedurale, si richiede alla pubblica amministrazione di adottare, nell’accostarsi alla procedura della “mediazione finalizzata alla conciliazione”[9], come in ogni altra transazione, uno schema non dissimile a quello che per i vari enti pubblici disciplina le modalità di formazione e di espressione della volontà amministrativa.

Pare opportuno pertanto che l’agire del rappresentante dell’amministrazione davanti al mediatore[10] sia preceduto da un atto di delega e di indirizzo da parte dell’organo competente sulla materia oggetto della controversia[11] che contenga una valutazione esplicita dei termini del contenzioso, in cui cioè siano chiariti i limiti entro i quali può muoversi il rappresentante per giungere a una soluzione transattiva della controversia ovvero in cui sia motivata la decisione di non intervenire nel procedimento[12]; inoltre, sia la conclusione dell’«accordo amichevole di definizione della controversia» davanti al mediatore, sia l’accoglimento della proposta del mediatore ai sensi dell’art. 11 del citato d.lgs., dovranno del pari essere preceduti da un atto interno di approvazione dei contenuti dell’accordo[13].

Nella definizione delle motivazioni di tali atti, si richiede alla pubblica amministrazione lo sforzo di un giudizio prognostico circa l’esito e la durata del contenzioso[14].

Si è parlato, a tale riguardo, di atti di evidenza pubblica “interna”[15] attraverso i quali il soggetto pubblico dà conto, in maniera compiuta e adeguata, del percorso logico seguito per giungere all’accoglimento della proposta ovvero alla definizione transattiva della controversia in relazione ai rischi del contenzioso in essere o potenziale[16].

Infine, similmente a quanto già accade per le amministrazioni dello Stato[17], è opportuno che sui contenuti della proposta transattiva, che l’ente pubblico sta per concludere davanti al mediatore, esprima il proprio parere l’avvocatura interna dell’ente[18].

Anche per la “mediazione” e, più in generale, per gli strumenti di composizione delle liti a disposizione degli enti pubblici, dunque, come accade per ogni scelta collettiva, il problema è quello di un’etica pubblica razionale[19]: un accordo equo potrà nascere soltanto da un dialogo razionale fra soggetti che si sono impegnati seriamente per trovare un accordo e che, dal lato della parte pubblica, hanno assunto un atteggiamento imparziale. Non devono esserci interferenze di interessi personali, egoismi, ricatti, frodi o inganni[20].

Ci deve essere piuttosto onestà di intenti, trasparenza delle decisioni, capacità di dare conto delle scelte compiute con l’utilizzazione di risorse pubbliche[21] al giudice, che, nel sindacare, in sede di giudizio di responsabilità, i comportamenti di “legalità finanziaria”, è al servizio dell’intera collettività[22].

Filippo Izzo

Magistrato della Corte dei Conti


[1] Enrico Guicciardi, Le transazioni degli enti pubblici, in Arch. dir. pubbl., 1936, pp. 64 e segg. e 205 e segg..

[2] Guido Greco, Contratti e accordi della pubblica amministrazione con funzione transattiva (appunti per un nuovo studio), in Dir. amm., 2005, pp. 223 e segg..

[3] Per un quadro aggiornato dell’esperienza di spending review nel nostro Paese vedi Corte dei conti, Rapporto 2013 sul coordinamento della finanza pubblica, pp. 65 e segg..

[4] Non “obbligatoria” in quanto non prevista come condizione di procedibilità della domanda giudiziale ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali, come novellato dal d.l. n. 69/2013 (su tale recente intervento legislativo v. infra nota 7).

[5] L’affermazione ricorrente in termini generali è nel senso che «di norma anche gli enti pubblici possono transigere le controversie delle quali siano parte ex art 1965 c.c.», purché vi sia legittimazione soggettiva e disponibilità dell’oggetto: cfr. i pareri resi da Corte conti, sez. contr. Lombardia, n. 26/2008; Id. n. 1116/2009; sez. contr. Piemonte, n. 20/2012.

Sulla necessità che la transazione riguardi diritti disponibili delle parti vedi anche Consiglio di Stato, sez. VI, 21 giugno 2012, n. 3642, in materia di concessioni o appalti di servizi.

[6] Per un caso recente di illogicità della scelta transattiva vedi Corte conti, sez. giurisd. Trentino Alto Adige, Trento, 30 settembre 2013, n. 41. In questa sentenza, il giudice trentino, pur non mettendo in discussione «l’astratta esperibilità del rimedio transattivo nelle controversie che vedano coinvolti enti pubblici», ha condannato gli amministratori di un Comune, che avevano accettato la proposta transattiva di un dipendente in sede di collegio di conciliazione, pur consapevoli della illegittimità e della non congruità dell’accordo.

[7] Silenzio mantenuto, per vero, anche dal c.d. “decreto del fare” (d.l. n. 69/2013 convertito dalla l. n. 98/2013), che, come è noto, ha ripristinato, con alcune modificazioni, la legittimità costituzionale delle norme del d.lgs. n. 28/2010, espunte dall’ordinamento dalla Corte costituzionale, con la sentenza n. 272/2012, per eccesso di delega.

[8] In argomento è intervenuta anche la circolare n. 9/2012 del 10 agosto 2012 del Dipartimento della funzione pubblica (disponibile all’indirizzo http://www.funzionepubblica.gov.it/media/996732/circolare_9_2012.pdf), che ha dedotto come, in relazione anche alle esclusioni poste dall’articolo 1, comma 2, della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008, con riferimento «alla materia doganale e amministrativa (…) alla responsabilità dello Stato per atti o omissioni nell’esercizio di pubblici poteri», possano essere ricomprese nell’ambito di applicazione del d.lgs. n. 28/2010 soltanto le controversie «che implichino la responsabilità della pubblica amministrazione per atti di natura non autoritativa».

[9] Sulla necessità che la scelta dell’organismo di mediazione da parte dell’amministrazione pubblica sia ispirata a esigenze di economicità vedi circ. n. 9/2012, cit., sub § 6.

[10] Resta da chiarire, a tale riguardo, quale impatto potrà avere sulla rappresentanza dell’amministrazione davanti al mediatore l’assistenza obbligatoria dell’avvocato introdotta dal d.l. n. 69/2013 (che ha così modificato l’art. 8, comma 1, del d.lgs. n. 28/2010). Con riferimento alla disciplina previgente, la circolare n. 9/2012 prevedeva la possibilità di delega da parte del dirigente competente a funzionari dell’area amministrativa.

[11] Tale organo, per le amministrazioni dello Stato, è identificato, ai sensi dell’art. 16, comma 1, lett. f), del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, nel dirigente dell’ufficio dirigenziale generale, salvo delega ai dirigenti sottordinati ai sensi del successivo art. 17, comma 1, lett. c).

[12] Ciò anche al fine di consentire una motivata risposta all’invito del mediatore di cui all’articolo 8 del d.lgs. n. 28 del 2010. Sul punto vedi le considerazioni espresse dalla circolare n. 9/2012, cit., sub § 5., lett. a), anche in relazione al “giustificato motivo” della mancata partecipazione ai sensi del comma 4-bis del medesimo art. 8.

[13] Come ha chiarito la sez. contr.Lombardia, nel citato parere n. 26/2008, «la scelta se proseguire un giudizio o addivenire ad una transazione e la concreta delimitazione dell’oggetto della stessa spetta all’Amministrazione nell’ambito dello svolgimento dell’ordinaria attività amministrativa e come tutte le scelte discrezionali è sottratta al sindacato giurisdizionale, anche di responsabilità», se non nei limiti della rispondenza delle stesse a criteri di razionalità, congruità e prudente apprezzamento ai quali deve sempre ispirarsi l’azione amministrativa (in termini non dissimili anche la sez. contr. Piemonte, nel parere n. 20/2012, cit.).

[14] Citando ancora la sez. contr. Lombardia, parere ult. cit., «Uno degli elementi che l’ente deve considerare è sicuramente la convenienza economica della transazione in relazione all’incertezza del giudizio», da intendersi quest’ultima non in senso assoluto ma relativo nel senso che «deve essere valutata in relazione alla natura delle pretese, alla chiarezza della situazione normativa e alla presenza di eventuali orientamenti giurisprudenziali» (in termini non dissimili anche la sez. contr. Piemonte, nel parere n. 20/2012, cit.).

[15] Il riferimento è ancora una volta a Guido Greco, Contratti e accordi, op. cit..

[16] Le modalità di svolgimento del procedimento di mediazione, che in ogni caso trovano sintesi scritta nella stesura di un “processo verbale” (art. 11 del d.lgs. n.28/2010), escludono il pericolo che la transazione raggiunta in tale sede dall’ente pubblico sia colpita da nullità per mancanza della necessaria forma scritta. Per la necessità della forma scritta ad substantiam nel caso in cui una pubblica amministrazione sia parte di una transazione e per l’irrilevanza, a tal fine, ove si tratti di un Comune, dell’esistenza di una deliberazione di consiglio o di giunta, la quale costituisce mero atto interno con funzione autorizzatoria volta a consentire all’organo rappresentativo di impegnare contrattualmente l’ente nei limiti fissati dalla stessa delibera, vedi Cass. 6 giugno 2002, n. 8192, in Nuova giur. civ. comm., 2003, I, p. 185 e segg. (con nota di Passalalpi).

[17] Vedi infatti l’art. 13 del r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611, che approva il testo unico sull’Avvocatura dello Stato. Questa norma attribuisce all’Avvocatura erariale il compito, tra gli altri, di predisporre transazioni d’accordo con le amministrazioni interessate e di esprimere pareri sugli atti di transazione redatti dalle amministrazioni stesse. Il successivo articolo 21, terzo comma, consente addirittura la possibilità di transazione dopo sentenza favorevole all’Amministrazione.

Inoltre, l’art. 14 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440 (legge di contabilità generale dello Stato), prevede il parere del Consiglio di Stato «prima di approvare gli atti di transazione diretti a prevenire od a troncare contestazioni giudiziarie qualunque sia l’oggetto della controversia, quando ciò che l’amministrazione dà o abbandona sia determinato o determinabile in somma eccedente le lire 20.000.000».

Tale parere del Consiglio di Stato non è però più obbligatorio ai sensi dell’art. 17, comma 26, della legge 15 maggio 1997, n. 127, anche se, come osserva Guido Greco, op. ult. cit., e come emerge dalla prassi, «risulta comunque richiesto nelle transazioni di maggior rilevanza economica» in via facoltativa.

[18] Oppure, in mancanza di avvocatura interna, il funzionario più elevato in grado competente per il contenzioso, in analogia a quanto già prevede il comma 2 dell’articolo 239 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici), con riferimento alle transazioni di valore superiore ai 100.000 euro concluse da tutte le amministrazioni pubbliche (statali e non) nello specifico settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

Sul punto, la richiamata circolare n. 9/2012 limita l’opportunità di una «motivata richiesta di parere all’Avvocatura dello Stato» ai casi in cui: i) «il tentativo di transazione riguardi controversie di particolare rilievo, dal punto di vista della materia che ne costituisce l’oggetto o degli effetti in termini finanziari che ne potrebbero conseguire», anche per gli aspetti di serialità del contenzioso potenziale; ii) l’amministrazione sia addivenuta «ad una motivata valutazione della controversia in senso favorevole all’accordo».

Ma vedi anche Corte conti, sez. contr. Lombardia, parere n. 26/2008, cit., che, con riferimento agli enti locali, evidenzia l’opportunità, ove l’ente sia dotato di una propria avvocatura, «che la stessa fosse investita della questione in analogia e negli stessi termini previsti dal citato art. 14 della legge di contabilità di Stato».

[19] Ogni discorso sull’accordo razionale, in una prospettiva di etica pubblica, non può che passare attraverso il richiamo al classico John Rawls, A theory of Justice, Cambridge, Harvard University Press, 1971, trad. it. Una teoria della giustizia, Milano, Feltrinelli, 1982.

[20] Sulle connessioni tra gli episodi di “cattiva amministrazione” e le situazioni di conflitto di interessi vedi il Piano nazionale anticorruzione, predisposto dal Dipartimento della funzione pubblica, approvato dall’Autorità nazionale anticorruzione con la delibera n. 72/2013, spec. pp. 39 e segg. (disponibile al seguente indirizzo http://www.funzionepubblica.gov.it/comunicazione/
notizie/2013/settembre/11092013—approvato-dalla-civit-il-pna.aspx).

[21] Che, come ha ricordato il recente decreto n. 14 dell’8 novembre 2013 della Corte conti, III sez. centr. app., «sono – benché ovvio pare opportuno ricordarlo – risorse della collettività».

[22] Sotto questo rispetto, ancora attuali le considerazioni svolte dalla Corte costituzionale nella sentenza 27 gennaio 1995, n. 29, sul ruolo della Corte dei conti sia pure nell’esercizio delle sue attribuzioni di controllo: «Come organo previsto dalla Costituzione in posizione d’indipendenza e di “neutralità” (…), la Corte dei conti è stata istituita come organo di controllo vòlto a garantire il rispetto della legittimità da parte degli atti amministrativi e della corretta gestione finanziaria. Con lo sviluppo del decentramento e l’istituzione delle regioni, (…) interpretandone le funzioni in senso espansivo come organo posto al servizio dello Stato-comunità, e non già soltanto dello Stato-governo, e, per altro verso, esaltandone il ruolo complessivo quale garante imparziale dell’equilibrio economico-finanziario del settore pubblico e, in particolare, della corretta gestione delle risorse collettive sotto il profilo dell’efficacia, dell’efficienza e della economicità».

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Nota redazionale: i riferimenti alle sentenze e alle deliberazioni (pareri) della Corte dei conti citati nelle presenti note sono reperibili nelle banche dati pubbliche disponibili all’indirizzo http://servizionline.corteconti.it/servizionline/