Per il Vicepresidente del CSM Vietti l’obbligatorietà della mediazione e’ un principio da non abbandonare

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Nel suo discorso in occasione dell’apertura dell’anno giudiziario anche il Vicepresidente del Consiglio Superiore della Magistratura , Michele Vietti, richiama all’importanza della mediazione, ricordando: <<Nell’ottica di assicurare efficaci strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, capaci di deflazionare l’insostenibile domanda di giustizia ordinaria, l’obbligatorietà  della mediazione e’ un principio da non abbandonare, pur nel rispetto della pronuncia della Corte costituzionale. Il ricorso alla giustizia togata non può essere l’unica via di risoluzione del contenzioso: in paesi altrettanto civili l’attività di conciliazione stragiudiziale assorbe gran parte del ceto forense, con risultati appaganti sia per lo Stato, sia per i professionisti, sia per i loro clienti. L’introduzione del filtro nell’appello civile, con qualche margine di miglioramento, corrisponde all’idea secondo cui non possiamo più permetterci tre gradi di giudizio per ogni controversia, a prescindere dalla sua natura e dal suo valore.>>

Per il Primo Presidente del CSM Lupo occorre insistere sulla mediazione come strumento deflattivo

DA MONDOADR (WWW.MONDOADR.IT)

Nell’Aula Magna della Corte di Cassazione ha avuto luogo la  cerimonia di inaugurazione del nuovo anno giudiziario alla presenza del presidente della Repubblica Giorgio Napolitano e delle più alte autorità dello Stato. Il primo presidente della Suprema Corte Ernesto Lupo legge la Relazione sull’Amministrazione della Giustizia nell’anno 2012 , si riportano a seguire gli snodi cruciali in tema di mediazione:

<<Gli strumenti di risoluzione delle controversie alternativi alla giurisdizione (ADR),
pur non potendo essere considerati direttamente come strumenti generali di deflazione del  contenzioso, ma costituendo più propriamente forme di risposta a domande di giustizia di  particolare natura, possono certamente fornire un contributo alla riduzione dell’accesso alle  corti o quanto meno alla riduzione del numero delle decisioni giudiziarie. Nella valutazione  di tali strumenti, la CEPEJ ha individuato tre diverse tipologie di procedimento, la mediazione, la conciliazione e l’arbitrato, non sempre presenti negli ordinamenti di tutti gli  Stati e spesso differenziate secondo criteri diversi (ad esempio, il patteggiamento della pena  è considerato una forma di mediazione in Francia, ma non in Italia e nei Paesi Bassi). La
previsione di ADR è comunque in continua espansione, anche se diverse sono le materie  per le quali esse sono previste e le forme nelle quali si realizzano: in particolare, l’ordinamento italiano esclude dalla mediazione gli affari amministrativi e, al pari di quello
della Germania e del Regno Unito, anche gli affari penali, mentre l’ordinamento francese  e quello spagnolo ammettono la mediazione per tutti gli affari.
Com’è noto, con sentenza n. 272 del 2012 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, emanato dal Governo in  attuazione della delega conferita dall’art. 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, nella parte in
cui, nel disciplinare la mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali, prevedeva, all’art. 5, comma 1, l’obbligatorietà del ricorso a tale strumento alternativo di definizione delle controversie, condizionando, in numerose tipologie di controversie civili, la procedibilità della domanda giudiziale al preventivo esperimento del procedimento di mediazione.

Nelle precedenti relazioni sull’amministrazione della giustizia, pur esprimendosi qualche riserva in ordine alla disciplina specificamente dettata dal decreto legislativo, in particolare con riguardo alla genericità dell’indicazione delle categorie di controversie  assoggettate all’obbligo di mediazione, si era formulato un giudizio complessivamente positivo in ordine all’istituto in esame, evidenziandosi l’idoneità dello stesso a favorire una  riduzione della durata dei processi civili attraverso la rimozione della principale causa di tale fenomeno, comunemente individuata nell’incapacità del nostro sistema giudiziario di far  fronte ad una domanda di giustizia in costante crescita.
La brevità del periodo in cui la normativa ha avuto applicazione nel suo testo originario non ha consentito di verificare appieno la fondatezza di tali auspici, soprattutto con riguardo alle controversie in materia di condominio e risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti, per le quali l’obbligo della mediazione è entrato in vigore soltanto il 20 marzo 2012 (a differenza delle controversie in materia di diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, per le quali ha trovato applicazione dal 21 marzo 2011). Ciò che può dirsi, peraltro, sulla base dei dati statistici forniti dal Ministero della giustizia (DGStat), è che il procedimento in questione ha avuto ampia applicazione non solo nelle controversie, come quelle in materia di diritti reali (19,3% dei casi), locazione (12,7% dei casi), divisione (5,6% dei casi), successioni ereditarie (3,3% dei casi), in cui il raggiungimento di un accordo tra le parti è agevolato dalla natura personale dei rapporti intercorrenti tra le parti e dal carattere non  seriale degli interessi coinvolti, ma anche nelle controversie che, come quelle in materia di contratti bancari (9,1% dei casi) e assicurativi (8,3% dei casi), investono prevalentemente rapporti di massa.
L’efficacia deflativa dell’istituto trova poi conferma nella costatazione che, là dove le  parti vi hanno fatto ricorso, esso si è rivelato realmente capace di favorire una soluzione conciliativa della controversia, avendo condotto ad una definizione concordata nel 46,4% . Essendo però in quelli penali davanti al giudice di pace prevista invece una forma di conciliazione ad opera del giudice per i reati perseguibili a querela, che può realizzarsi anche attraverso interventi di mediazione di centri e strutture pubbliche (art. 29, commi 4 e 5, d. lgsl. 28 agosto 2000, n. 274).36 dei casi in cui entrambe le parti sono comparse

Positivo sarebbe potuto risultare il  giudizio anche in ordine al livello di adesione delle parti alla procedura, in costante incremento (dal 26% al 35,7%) dall’entrata in vigore del decreto legislativo fino al momento in cui l’obbligo della mediazione è divenuto applicabile anche alle controversie in materia di risarcimento dei danni derivanti da circolazione dei veicoli e natanti, se su tale dato non avesse pesato in misura determinante l’atteggiamento di sfiducia, se non addirittura di preconcetta opposizione, manifestato dalle compagnie di assicurazione, le quali si sono astenute sistematicamente dal comparire dinanzi ai mediatori.
Questi rilievi, unitamente alla considerazione che nel 16% dei casi le parti hanno  scelto di percorrere la strada della mediazione senza esservi costrette da alcuna disposizione di legge, dovrebbero indurre a meditare approfonditamente sulla convenienza di abbandonare al proprio destino un istituto la cui disciplina, opportunamente rimodulata alla luce della pronuncia d’illegittimità costituzionale, potrebbe contribuire a fornire una risposta tempestiva ed efficace alle esigenze di tutela nei rapporti tra privati.
In tale prospettiva, pur dovendosi prendere atto che, come ritenuto dal Giudice delle leggi, l’obbligatorietà del ricorso alla mediazione, assunta dal legislatore delegato quale profilo caratterizzante nella disciplina dell’istituto, non trovava adeguato riscontro nei principi e criteri direttivi enunciati dalla legge delega, ispirati invece alla volontarietà
dell’iniziativa e all’intento di promuoverne la diffusione mediante la previsione di incentivi di carattere fiscale, non può non osservarsi che la scelta di favorire l’utilizzazione di strumenti di risoluzione delle controversie alternativi alla giurisdizione risponde ad esigenze di deflazione del contenzioso e di miglioramento dell’accesso alla giustizia fatte proprie anche dagli organi dell’Unione europea. Significativa, al riguardo, è la circostanza che, nel rilevare il difetto di delega, la Corte costituzionale abbia avvertito la necessità di sottolineare il legame dell’art. 60 della legge n. 69 del 2009 e del d.lgs. n. 28 del 2010 con i seguenti atti comunitari: a) la risoluzione del Consiglio europeo di Tampere del 15 e 16 ottobre 1999, avente ad oggetto la creazione di uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia nell’Unione europea; b) la direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008, nella quale si afferma esplicitamente che la mediazione «può fornire una risoluzione extragiudiziale conveniente e rapida delle controversie in materia civile e commerciale», aggiungendosi che «gli accordi risultanti dalla mediazione hanno maggiori probabilità di essere rispettati volontariamente e preservano più facilmente una relazione amichevole e sostenibile tra le parti»; c) la risoluzione del Parlamento europeo del 25 ottobre 2011, sui metodi alternativi di soluzione delle controversie in materia civile, commerciale e familiare, nella quale, pur escludendosi l’imposizione generalizzata di un sistema obbligatorio di ADR a livello di UE, si prevede la possibilità di valutare un meccanismo obbligatorio per la presentazione dei reclami delle parti al fine di esaminare la possibilità di ADR; d) la risoluzione del Parlamento europeo del 13 settembre 2011, nella quale, passandosi in rassegna le modalità con cui alcuni Stati membri hanno proceduto all’attuazione della direttiva sulla mediazione, si osserva che «nel sistema giuridico italiano la mediazione obbligatoria sembra raggiungere l’obiettivo di diminuire la congestione nei tribunali».

Il problema è che l’aderente non è comparso nel 64,2% dei casi, onde la percentuale di quasi la metà si riferisce soltanto al 31,2% delle mediazioni iscritte. E’ pur vero che dai predetti atti non si desume alcuna opzione esplicita o implicita a favore del carattere obbligatorio della mediazione, in quanto il legislatore comunitario si è preoccupato soltanto di disciplinare le modalità secondo le quali il procedimento può essere strutturato, senza imporre né consigliare l’adozione del modello obbligatorio, ma limitandosi a stabilire che resta impregiudicata la legislazione che rende obbligatorio il ricorso alla mediazione (cfr. art. 5, comma 2, della direttiva 2008/52/CE). Peraltro, come ha rilevato lo stesso Giudice delle leggi, la Corte di giustizia UE, nella sentenza 18 marz0 2012, in causa C-317/08 ha riconosciuto, sia pure come obiter dictum e in riferimento a specifiche fattispecie, quantitativamente limitate e con una struttura peculiare, l’inesistenza di «un’alternativa meno vincolante alla predisposizione di una procedura obbligatoria, perché l’introduzione di una procedura extragiudiziale meramente facoltativa non costituirebbe uno strumento altrettanto efficace per la realizzazione degli obiettivi perseguiti».
La fine anticipata della legislatura ha impedito l’esame di proposte di modificazione della disciplina della mediazione, idonee a vincere le resistenze culturali nei confronti di modalità innovative di gestione dei conflitti civili, attraverso l’imposizione quanto meno iniziale dell’obbligatorietà del tentativo di conciliazione in alcune materie, magari temperata dalla previsione di una procedura meno gravosa nelle liti in cui esso ha minori chances di successo: mi riferisco, in particolare, alla proposta di rendere obbligatorio non il tentativo di conciliazione, ma solo quello di un incontro preliminare con il mediatore, al fine di valutare in concreto l’opportunità di procedere al tentativo, ovvero di porvi termine in quella sede, con costi e tempi decisamente inferiori. Nell’attesa che il nuovo Parlamento prenda in esame proposte simili ed altre  volte a favorire il ricorso alla mediazione, non può che ribadirsi quanto già affermato nelle relazioni sull’amministrazione della giustizia degli scorsi anni, e cioè che il successo d’interventi legislativi volti ad apprestare e promuovere l’utilizzazione di strumenti alternativi di risoluzione delle controversie esige un forte coinvolgimento di tutti i potenziali attori del processo, e quindi non solo delle parti, cui si richiede «una salda fiducia nella possibilità di trovare un accomodamento dinanzi al mediatore», ma anche della classe forense, chiamata a recuperare «la vocazione alla conciliazione delle parti in conflitto, che il nostro ordinamento assegna all’avvocato come fisiologico ruolo funzionale alla piena realizzazione della tutela dei diritti». Neppure va sottovalutata l’importanza dell’iniziativa del giudice, la cui facoltà di invitare le parti a tentare la mediazione, finora sottoutilizzata (2,8% dei casi), potrebbe contribuire a promuoverne la diffusione, soprattutto se accompagnata da un adeguato monitoraggio degli esiti di tale invito.
La praticabilità di questi interventi è testimoniata dagli stessi dati statistici relativi al breve periodo di applicazione del decreto legislativo, dai quali risultano, oltre alla già  menzionata disponibilità delle parti ad avvalersi della mediazione al di fuori delle ipotesi espressamente previste dalla legge, l’ampio ricorso dei contendenti all’assistenza legale (della quale si sono avvalsi l’84% dei proponenti e l’85% degli aderenti), che non ha rappresentato un ostacolo al conseguimento dei risultati positivi già segnalati
(raggiungimento dell’accordo nel 46% dei casi), nonché i vantaggi derivanti dalla mediazione in termini di risparmio di tempo, o quanto meno l’inesistenza di svantaggi in termini di dilatazione dei tempi processuali (dal momento che la durata dei procedimenti non è risultata superiore ai 77 giorni, rispetto ad una durata del processo di primo grado che si aggira mediamente sui 1.066 giorni.

I testi completi delle relazioni dei partecipanti sul sito del Ministero di Giustizia.

Riforma forense: il dossier esplicativo del CNF

Il Consiglio Nazionale Forense ha pubblicato un dossier esplicativo della riforma della legge professionale, pubblicata in Gazzetta Ufficiale il 18 gennaio scorso.

Di seguito il link, dove è possibile trovare anche tutti gli allegati:

Riforma forense: il dossier del CNF

Un’agenda di politica economica per la giustizia civile (di Leonardo D’Urso)

Secondo la classifica Doing Business 2013” della Banca Mondiale, con il primato negativo di 1.210 giorni l’Italia si colloca al 160° posto, sui 185 paesi analizzati, per la durata di una normale controversia di natura commerciale. La Germania è al 5° posto, gli Stati Uniti al 6°, la Francia all’8° e il Regno Unito al 21°. In questa classifica diventata punto di riferimento per gli investitori internazionali, l’Italia è persino battuta dall’Iraq al 141° posto. Riusciamo a stento a superare l’Afghanistan che si colloca dopo di noi al 164° posto. Per secoli l’Italia è stata considerata la culla del diritto moderno, oggi ne rappresenta la tomba. Operatori del diritto e classe  politica e dirigente non hanno mai compreso appieno l’importanza che riveste il funzionamento della giustizia civile per la crescita economica e le misure urgenti e indifferibili che occorrono attuare immediatamente.

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La situazione disastrosa in cui versa la giustizia civile italiana è anche frutto dell’assenza di una chiara strategia di politica economica della giustizia. Tutti gli studi di analisi economica del diritto, raffrontando i dati internazionali, convergono sulla conclusione che in Italia i tempi dei processi civili sono straordinariamente lunghi a causa di un eccesso di domanda di giustizia, a fronte di una offerta e di investimenti in linea con le medie europee. Tra costante aumento delle iscrizioni a ruolo e durata dei processi esiste infatti una relazione positiva.

Per accelerare i tempi dei processi civili occorre pertanto, prioritariamente, adottare politiche volte a: (1) disincentivare il ricorso pretestuoso al tribunale; (2) ridurre drasticamente l’arretrato; (3) migliorare l’efficienza dei tribunali; (4) aumentare i luoghi e le occasioni di risoluzione delle controversie in affiancamento ai tribunali. Diversamente, ogni proposta per snellire lo svolgimento del processo e di spending review della spesa pubblica della giustizia sarà vanificata dal profluvio di cause pretestuose, e dal peso di quelle arretrate. Inoltre, la riduzione della domanda patologica di giustizia nel campo civile libererebbe giudici, personale e strutture a favore della giustizia penale, rafforzando l’attività di contrasto dello Stato alle mafie e alla criminalità, accelerando i processi degli imputati in attesa di giudizio e impendendo la prescrizione delle pene.

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Disincentivare il ricorso pretestuoso alla giustizia civile – lato domanda

Fino a quando ricorrere o resistere in giudizio sapendo di avere torto conviene, i tribunali continueranno ad essere polo d’attrazione per cause pretestuose, o facilmente risolubili diversamente, a danno di quelle serie e che invece richiedono l’intervento del magistrato. Il Rapporto 2012 del CepejEuropean Commission for the Efficiency of Justice del Consiglio d’Europa – evidenzia che in Italia vengono iscritte a ruolo 3.958 cause per 100.000 abitanti, il doppio della Germania e il 43% in più della Francia. L’obiettivo di  avvicinarsi alla media dei Paesi aderenti al Consiglio d’Europa di 2.738 cause per 100.000 abitanti richiede una riduzione della domanda del 30%.

  1. Adeguamento del tasso di interesse legale al tasso di mercato. L’applicazione di un tasso legale (attualmente al 2,5%) inferiore al tasso di mercato favorisce il debitore, cui conviene resistere in giudizio pur sapendo d‘avere torto. A fine causa, in sede di liquidazione delle relative spese, gli interessi sul capitale devono essere calcolati in base ai tassi di mercato – aumentati di uno o due punti – vigenti durante la durata della pendenza. L’eliminazione del differenziale tra tasso legale e di mercato, e della sua predeterminazione ex-ante, rimuoverebbe uno dei maggiori incentivi ad agire e resistere in giudizio per calcolo economico.
  2. Pagamento di un ticket integrativo di fine processo pari alle spese sostenute dallo Stato. Lo Stato italiano spende per il funzionamento dei tribunali 50,3 euro per abitante, il 36% in più della media europea, ossia 37 euro per abitante. Di contro, l’erario incassa, tramite il contributo unificato, solo il 10,7% della spesa pubblica per la giustizia civile, contro una media europea del 28,3%. Di conseguenza, circa il 90% del costo del servizio giustizia ricade su tutti i contribuenti, alimentando l’effetto noto come moral hazard: le parti sono incentivate a ricorrere o resistere in giudizio in quanto i costi associati a un eventuale esito negativo ricadranno sulla collettività. Per evitare un ulteriore aumento del contributo unificato all’inizio del processo, si può raggiungere l’obiettivo della media europea applicando automaticamente la regola della soccombenza e condannando al pagamento, a favore dell’erario, di un “ticket integrativo di fine processo”, pari alla eventuale differenza tra il contributo unificato e le spese effettivamente sostenute dallo Stato per celebrare il processo (calcolate sulla base delle ore effettive impiegate dal magistrato). In caso di mancato pagamento, il recupero dovrà essere affidato a Equitalia Giustizia che iscriverà a ruolo il credito.
  3. Sanzioni automatiche per l’abuso del processo. Occorre applicare criteri automatici e oggettivi per infliggere sanzioni pecuniarie, a favore di chi vinca, in caso di lite o resistenza temeraria (ex art. 96 cpc), sganciate dall’entità del danno e collegate alla condotta del soccombente. Inoltre, si dovrebbe punire anche l’eventuale condotta dell’avvocato, in caso di dolo accertato nell’accesso ingiustificato al tribunale, e introdurre la segnalazione obbligatoria all’Autorità Giudiziaria da parte del Ministero della Giustizia, in caso di statistiche anomale in particolari aree geografiche o settori di contenzioso (ad es. la distribuzione anomala per cui nel 2010 il 52% di tutte le cause di RC auto davanti al Giudice di Pace iniziate in Italia si sono concentrate nel distretto di Napoli con un distacco enorme dal secondo posto del distretto di Roma di appena il 6%).
  4. Eliminazione della liquidazione giudiziale delle parcelle. E’ opportuno introdurre la “regola americana” in cui ciascuna parte paga il proprio avvocato, indipendentemente dall’esito del giudizio. Conseguentemente, occorre eliminare la liquidazione giudiziale delle parcelle degli avvocati – anche con i riferimenti ai parametri –  perché altera la libera concorrenza dei prezzi nel settore dell’assistenza legale e la libera contrattazione dei diversi possibili criteri di remunerazione. In tal modo si favorisce la libera contrattazione tra avvocato e cliente e il ricorso al patto di quota lite o ai criteri intermedi tra una remunerazione a  forfeit, a tempo e a successo. Gli economisti del diritto hanno dimostrato che la regola della soccombenza applicata alle spese legali disincentiva le transazioni e le conciliazioni, favorendo l’escalation del ricorso ai gradi superiori anche nella speranza della riallocazione delle spese legali.
  5. Obbligo e incentivi alla sottoscrizione di polizze di tutela legale. Nei settori ad alta litigiosità (es. condominio, rc auto, locazioni, etc.) si dovrebbe introdurre l’obbligo della stipula e dell’effettivo utilizzo di polizze assicurative di tutela legale, oltre a incentivarne l’uso più generale da parte di tutti. In questo modo, il rischio economico legato a tutte le spese giudiziali e stragiudiziali e alle eventuali sanzioni, saranno coperte dalla compagnia di assicurazione a fronte del pagamento di un premio assicurativo. Cosi facendo, gli avvocati delle compagnie assicurative disincentiverebbero contenziosi inutili. Esiste infatti una relazione positiva tra la diffusione delle polizze di tutela legale (come in Germania e Olanda) e la riduzione del contenzioso, perché gli accordi stragiudiziali vengono favoriti.

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Ridurre sensibilmente il contenzioso pendente – lato domanda (arretrata)

A causa del perdurante squilibrio tra domanda e offerta, alla fine del 2011 i tribunali italiani hanno accumulato ben 5.339.342 procedimenti pendenti. Un piano straordinario per la riduzione dell’arretrato è indispensabile per ridurre la durata dei processi. In mancanza delle risorse per assumere nuovi giudici, l’entrata in vigore delle sanzioni, dell’applicazione degli interessi di mercato e del ticket integrativo di fine processo (di cui al punto precedente), anche per le cause pendenti, stimolerebbe le parti e gli avvocati a un’accurata analisi decisionale se proseguire nella causa o trovare un accordo.

  1. Sessione informativa delegata dal giudice. Per ordine del giudice, in tutte le cause in corso le parti dovrebbero partecipare a un incontro informativo con un mediatore per valutare seriamente le possibilità di risolvere bonariamente la lite o proseguire la causa.
  2. Vantaggi fiscali per la risoluzione extragiudiziale delle cause in corso. Per un periodo di un anno, le parti e gli avvocati che avranno deciso di transigere una lite pendente in tribunale, ovvero di avviare una procedura di arbitrato o di mediazione, avranno diritto a incentivi fiscali sull’accordo, sul lodo e sui compensi maturati dall’assistenza legale. Sulla base di una valutazione dei rischi e dei costi del proseguimento della causa, i funzionari pubblici rappresentanti della pubblica amministrazione dovrebbero essere esentati dalla responsabilità personale in caso di transazione o mediazione.
  3. Assunzione di nuovi giudici. Con i ricavi provenienti dal “ticket integrativo di fine processo” e dalla ottimizzazione delle spese si potranno assumere giudici e cancellieri destinati esclusivamente allo smaltimento del contenzioso pendente.

Urgenza di spending review e della presenza di manager nei tribunali  – lato offerta

Con 4.676 sentenze prodotte ogni anno per 100.000 abitanti, i giudici italiani sono tra i più produttivi in Europa: una performance superiore del 76% rispetto alla media europea di 2.663 sentenze. La produttività dei giudici italiani è del 150% più alta dei colleghi tedeschi e del 60% di quelli francesi. La spesa pubblica per la giustizia civile è di € 3.051.375.987 (se si escludono i pubblici ministeri, il gratuito patrocinio e le carceri), pari allo 0,20% rispetto alla spesa pubblica complessiva e di poco inferiore alla media europea dello 0,24%. Di contro, abbiamo la metà dei giudici e del personale amministrativo e, prima dei recenti accorpamenti, il 21% in più di tribunali. Le statistiche smentiscono quindi il luogo comune che dal lato dell’offerta i tribunali italiani non siano produttivi. E’ vero esattamente il contrario. In un periodo di contrazione generale della spesa pubblica, è sostanzialmente impossibile, nonché inutile, aumentare il budget destinato ai tribunali perché esso andrebbe solo ad accrescere il deficit a spese della collettività.

  1. Spending Review della spesa pubblica della giustizia. Occorre spendere meglio e incassare di più erogando il servizio giustizia per avere risorse finanziarie da reinvestire nel sistema. Come sta accadendo per il servizio sanitario, occorre una profonda spending review che identifichi ed elimini inefficienze, anche rinegoziando i contratti con certi fornitori. Ad esempio, a fronte delle concessioni governative per gli operatori telefonici lo Stato deve pretendere il servizio gratuito delle intercettazioni. Il solo raggiungimento della media europea di circa il 30% nella copertura del budget di spesa tramite il “ticket integrativo di fine processo” farebbe incassare circa un miliardo di euro. Ogni singolo tribunale dovrebbe redigere e rendere pubblico il proprio bilancio di spese e di entrate, nonché fornire statistiche in tempo reale sul numero, la tipologia delle cause e sui tempi medi di decisione.
  2. Rivedere i criteri di remunerazione dei giudici. I giudici togati italiani sono remunerati più della media dei colleghi europei; inoltre, gli avanzamenti sono quasi sempre decisi sulla base dell’anzianità. Occorre rivedere i criteri di remunerazione, valorizzando al tempo stesso il merito, la specializzazione e la responsabilità. Con il 48% di giudici in meno rispetto alla media europea, è indispensabile ridurre drasticamente le posizioni “fuori ruolo”. È poi urgente una revisione della remunerazione dei giudici di pace e un loro ricambio, innalzando la qualità e abolendo il pagamento per udienza, che tende ad allungare i processi e ad aumentare i costi della procedura.
  3. Introdurre la figura del “Direttore del Tribunale”. Occorre separare nettamente le competenze manageriali da quelle giudiziarie nella gestione dei tribunali, con l’inserimento della figura del manager. Come negli ospedali, il Direttore del Tribunale deve avere il potere di organizzare e informatizzare i processi lavorativi e i carichi di lavoro dei giudici e del personale. I giudici devono invece concentrarsi sulla celebrazione dei processi, supportati da un ufficio costituito anche da giovani laureati. Per poter avere effetti duraturi, ogni riorganizzazione o applicazione di best practices deve essere gestita da manager con i necessari poteri in collaborazione paritaria con i giudici.

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Ampliare l’offerta affiancando i tribunali – lato offerta

La gestione del contenzioso civile e commerciale in Italia è affetta da una visione “tribunale-centrica” che, come osservato, vede lo Stato operare in regime di sostanziale monopolio. Eppure, non c’è ragione perché una controversia tra privati debba essere necessariamente gestita dallo Stato, addossando a tutti i contribuenti la maggior parte del suo costo. Come in altri settori fondamentali, anche nella giustizia civile è possibile, ed anzi occorre, meno Stato e più concorrenza. Attraverso il ricorso alle procedure di ADR (negoziazione diretta, tavoli paritetici, mediazione e arbitrato) si amplia l’offerta degli strumenti di risoluzione delle controversie a disposizione dei cittadini e delle imprese, senza gravare sulla spesa pubblica. Contemporaneamente, distribuendo la domanda di giustizia tra più soggetti che offrono il servizio si rendono molto più efficienti i tribunali, il cui carico di lavoro si riduce a livelli più gestibili.

  1. Negoziazione diretta. Come ad esempio in Germania, occorre introdurre la possibilità di far divenire titolo esecutivo il contratto di transazione che chiude una lite se le parti sono assistite da avvocati. La negoziazione tributaria (impropriamente denominata “mediazione”) sta producendo ottimi risultati per tutte le parti.
  2. Progressività degli strumenti di risoluzione delle liti. Prima di iniziare una nuova causa, le parti dovrebbero partecipare a un incontro informativo per valutare le possibilità dell’inizio di una procedura di mediazione o di arbitrato.
  3. Mediazione. Occorre rivedere profondamente i criteri di accreditamento degli organismi di mediazione perché ne venga assicurata la reale indipendenza, trasparenza e professionalità, e riscrivere insieme all’avvocatura il decreto sulla mediazione, in base dell’esperienza dei due anni di vita del decreto legislativo 28/2010. Le Camere di Commercio, gli organismi forensi e gli organismi di natura privata, se adeguatamente vigilati dal Ministero della Giustizia, possono affiancare molto efficacemente i tribunali nella soluzione delle controversie.
  4. Un nuovo arbitrato. Occorre rilanciare l’arbitrato, facendone uno strumento veloce, trasparente e poco costoso, ossia qualcosa di molto diverso da quello che si conosce oggi. Confermando il divieto per i giudici e i funzionari dello Stato a ricoprire la funzione di arbitri, come dimostrano diverse esperienze estere l’arbitrato può portare un importante contributo alla risoluzione di piccole e grandi controversie, se amministrato in regime di libera concorrenza senza tariffe minime.

In conclusione, il diritto di accesso alla giustizia non deve essere demagogicamente presentato come libera e indiscriminata facoltà di adire la cancelleria del tribunale per depositare un ricorso, bensì come diritto a chiedere e ottenere una soluzione definitiva della lite in tempi ragionevoli. Connotato come diritto della collettività, e non esclusivamente individuale, questo stesso principio fondamentale della Costituzione presuppone e rende persino necessaria, da parte dello Stato, la previsione di una molteplicità di tutele, di fori dove esercitarle, e dell’illiceità del contenzioso giudiziario pretestuoso.

Transazioni commerciali: tasso legale dell’8,75% per i ritardati pagamenti (Comunicato del Ministero dell’Economia del 17 gennaio 2013)

Ministero dell’Economia e delle Finanze, comunicato 17 gennaio 2013; G.U. 17 gennaio 2013, n. 14
Saggio degli interessi da applicare a favore del creditore nei casi di ritardo nei pagamenti nelle transazioni commerciali

Ai sensi dell’art. 5 del decreto legislativo n. 231/2002, come modificato dalla lettera e) del comma 1 dell’art. 1 del decreto legislativo n. 192/2012, si comunica che per il periodo 1° gennaio-30 giugno 2013 il tasso di riferimento è pari allo 0,75 per cento.

Allo 0,75, come sopra determinato, si deve aggoungere la maggiorazione di 8 punti percentuali. Il tasso sino al 30 giugno è quindi pari all’8,75%.

Il Comitato ADR & Mediazione risponde ai nuovi vertici dell’OUA

Logo Comitato

Destano serie perplessità le dichiarazioni rese dal neo presidente dell’O.U.A. Nicola Marino nell’articolo apparso ieri, 17 gennaio, sulla testata giornalista Italia Oggi.

Il titolo stesso del pezzo non faceva presagire nulla di positivo: “Riforma forense da rivedere. Mediazione, no senza ma”

Adeguandosi alla moda del momento, quella di stilare “Agende”, anche Nicola Marino, rispondendo alle domande del cronista, snocciola le priorità per il 2013 dell’O.U.A. Tra le tante, quella che interessa maggiormente lo scrivente anche nella sua qualità di presidente del Comitato A.D.R. & Mediazione è la seguente: “Porteremo avanti tutte le battaglie che la vecchia giunta dell’Oua ha già messo in cantiere, dalla mediazione alla geografia giudiziaria, alla governance fino all’accesso della professione” precisando che tra le priorità vi sarà la linea dura contro la reintroduzione della obbligatorietà della mediazione.

Sinceramente, siamo veramente stufi di questa “guerra santa” che da due anni a questa parte i vertici dell’O.U.A., hanno intrapreso nei confronti della mediazione civile e commerciale!

Il Comitato, che abbiamo l’onore ed il privilegio di presiedere, composto anche da molti avvocati i quali, come tanti loro colleghi non hanno conferito alcun mandato all’OUA, è nato con la mission di intavolare con tutti coloro i quali si rendano disponibili, un dialogo costruttivo al fine di diffondere la cultura della mediazione e non può restare in silenzio dinanzi a questo ulteriore attacco.

Speravamo che con il ricambio di governance avvenuto si potesse parlare in maniera serena di mediazione, invece ci accorgiamo che gli attuali vertici sono più sordi dei precedenti, anche se è difficile da credere.

Ritenevamo, a torto, che e la battaglia portata avanti dall’Oua contro la mediazione si limitasse alla  condizione di procedibilità che la stessa rappresentava per le controversie vertenti sulle materie elencate all’art. 5 del d.lgs 28/2010, che, vorrei ricordare al neo Presidente,  è stato poi dichiarato illegittimo (seppure per solo eccesso di delega) con sentenza del 24 ottobre 2012.

Pertanto, questa alzata di scudi  sembra un inutile accanimento contro un istituto “depotenziato” e lascia a dir poco perplessi anche alla luce incontestabile del fatto che non sembrava affatto che l’avvocatura fosse contraria alla mediazione in quanto tale, perché, diversamente, non avrebbe istituito presso ogni tribunale un proprio organismo di mediazione, come, invece, ha fatto.

Non solo, non deve dimenticare il collega che moltissimi avvocati, non solo apprezzano l’istituto, ma con esso ci lavorano come mediatori e come formatori, e che più del 90% dei mediatori sono avvocati, così come si evince dai dati statistici pubblicati dal ministero della giustizia. Come detto, poi, ricordiamo che l’OUA è ben lungi dal rappresentare tutta la categoria.

Pertanto, prima di lanciarsi in dichiarazioni bellicose contro la mediazione, farebbe bene a guardarsi intorno e raccogliere le opinioni di tutte la parti che compongono la classe forense, anche di quelle che vedono nella mediazione un’alternativa moderna alla giustizia statale, espressione del principio di sussidiarietà applicato alla sua amministrazione. Proprio come vorrebbe l’Europa!

Si faccia convinta l’Oua che molti avvocati non credono più ad una visione esclusivamente “tribunale centrica” dell’art. 24 della Costituzione, nell’illusione che il ricorso al giudice sia l’unica soluzione per porre rimedio alle controversie[1], (Dr. Michele Vietti – relazione anno giudiziario anno 2012) ma crede che “La pretesa di far passare dal processo il contenzioso più alto d’Europa produce l’ingolfamento del sistema e dilaziona o addirittura non consente la risposta di giustizia. Nel settore civile ciò significa percorrere con maggior coraggio forme di risoluzione alternativa delle controversie: mediazione, tentativo di … conciliazione, arbitrato, anche interno a settori economici o sociali quale esemplarmente va strutturandosi nel sistema bancario e finanziario (ABF)[2] (ibidem)

Non solo, una parte dell’avvocatura, a cui appartengono gli avvocati- mediatori,  si augura che tutti gli operatori della giustizia lavorino e si impegnino per trovare soluzioni valide che portino il nostro Paese ad una posizione più dignitosa nella classifica “ Doing Business 2013” per la durata dei processi che oggi ci vede al 160 posto dopo L’Iraq e prima dell’Affganistan,  due posti ancora più sotto di due anni fa’( sic!).

Un Organismo Unitario dell’Avvocatura degno di rappresentare la classe forense “non può non comprendere appieno l’importanza che riveste il funzionamento della giustizia per la crescita economica del nostro Paese[3](Dr. Leonardo D’Urso , Un’Agenda Politica economica per la giustizia n.d.r.) e quanto  ormai siano urgenti e indifferibili  le misure da attuare immediatamente  per renderlo competitivo.

Lo stesso Presidente della Corte di cassazione Dr. Ernesto Lupo ci ammonisce che “la giurisdizione è una risorsa limitata, delicata, costosa e preziosa e va riservata a garanzia di beni fondamentali affidando gli altri beni a valide e diverse forme alternative di tutela”.[4]

Se non si comprende appieno questo e non si coglie la gravità della situazione in cui versa il nostro sistema Giustizia, non troveremo mai nessuna soluzione valida ai nostri annosi problemi. Continueremo ad essere posizionati nei posti più bassi delle classifiche mondiali e continueremo ad essere considerati dal resto del mondo  un piccolo Paese, vecchio e antiquato, chiuso in se stesso, rappresentato da soggetti  che impostano la loro politica con miope visione, giusto per tutelare gli interessi  di pochi a donno degli interessi di molti.

Forse l’O.U.A. avrebbe fatto meglio e farebbe meglio ora a concentrare i suoi sforzi per evitare l’approvazione, prima, e per migliorare ora una legge di riforma della professione penalizzante per i giovani e favorevole solo ai grandi Studi.

Avv. Paolo Fortunato Cuzzola (Presidente)                                  Avv. Luca Tantalo (Vice Presidente)

 

 

 

Mediazione: il Comitato ADR & Mediazione chiede una circolare al Ministero

Con una missiva inviata al dott. Triscari e alla dott.ssa Saragnano, che pubblichiamo di seguito, il Comitato ADR & Mediazione ha chiesto al Ministero della Giustizia l’emanazione di una circolare interpretativa della materia, vista la situazione venutasi a creare dopo la sentenza della Corte Costituzionale:

Il Comitato Mediazione e ADR, formatosi tra esperti del settore ed Organismi di mediazione, con lo scopo principale di diffondere la cultura della mediazione e di implementare metodi di risoluzioni alternativi delle controversie:

– Preso atto che in questa fase la mediazione civile merita di ottenere tutto il sostegno possibile, anche al fine di non rendere vani gli sforzi scientifici, dottrinari ed economici profusi in questi anni.

– Ritenuto che al momento la strada  percorribile e più immediata appare quella di rendere più comprensibile e conveniente la normativa ancora in vigore, e quindi analizzati i punti critici del D.lgs. 28/2010 e successivi Decreti Ministeriali, ritenuto che chiarire ufficialmente alcune parti del Decreto Legislativo, potrebbe consentire all’istituto della mediazione di riprendere interesse nei confronti dei cittadini, con particolare riferimento alle fattispecie dei diritti reali e divisioni in genere, dove l’alternativa al giudizio appare particolarmente utile ed economica.

 

Si chiede, pertanto,  al Ministro della Giustizia al Sottosegretario e all’Ufficio Legislativo, nonché ai dirigenti del Ministero competenti per materia e attribuzioni, di voler prendere in considerazione la richiesta di circolare interpretativa di cui in oggetto, e di voler fissare un incontro presso il  Ministero con il Comitato, al fine di poter provvedere ad un confronto de visu, nel comune interesse e nel più breve tempo possibile.

Con osservanza,

Avv. Paolo Fortunato Cuzzola (Presidente Comitato ADR & Mediazione)

Avv. Luca Tantalo (Vicepresidente)

 

 

Al Ministro

Al Sottosegretario

All’Ufficio Legislativo

del Ministero della Giustizia

 

Al Dott. Triscari

Alla Dott.ssa Saragnano

 

Oggetto: richiesta di circolare interpretativa degli artt. 11 comma 3 , 12 comma 1 e 17 commi 2 e 3 del D. Lgs. 28/2010

1)      In riferimento all’art. 11 comma 3

Premesso che :

–          L’articolo   11 comma 3 del D. Lgs. 28/2010 dispone che : “Se è raggiunto l’accordo amichevole di cui al comma 1 ovvero se tutte le parti aderiscono  alla  proposta  del  mediatore,  si  forma processo verbale che deve  essere  sottoscritto  dalle  parti  e  dal mediatore, il quale certifica l’autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere. Se con l’accordo  le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall’articolo 2643 del codice civile, per procedere alla trascrizione dello stesso la  sottoscrizione  del  processo  verbale  deve  essere autenticata da un pubblico ufficiale a  ciò autorizzato;

–          Nella relazione illustrativa al D.Lgs 28/2010  nel paragrafo rubricato  Articolo 11 (Conciliazione) si legge che :  “ Al fine di garantire la certezza dei traffici e offrire maggiori garanzie alle parti, è stato previsto che l’autografia della sottoscrizione del verbale di accordo che abbia ad oggetto diritti su beni immobili soggetti a trascrizione (e annotazione), per poter effettuare quest’ultima debba essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato. La disposizione si estende, logicamente, agli atti di divisione immobiliare per effetto del combinato disposto con l’articolo 2645 c.c.”;

–          In base alle disposizioni del  D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 l’autenticazione delle firme è l’attestazione, da parte del pubblico ufficiale autorizzato, che la sottoscrizione di atti è stata apposta in sua presenza dall’interessato, previa sua identificazione, e che sono abilitati all’autenticazione un notaio, cancelliere, segretario comunale, il dipendente addetto a ricevere   la documentazione o altro dipendente    incaricato dal Sindaco;

–          Da una attenta analisi della ratio della norma la scelta del legislatore appare  pienamente coerente con il sistema di pubblicità immobiliare del nostro ordinamento giuridico. L’art. 2657 c.c. dispone che  gli unici titoli validi per la trascrizione siano le sentenze, gli atti pubblici o le scritture private autenticate o la cui sottoscrizione sia stata accertata giudizialmente. Lo scopo pare essere quello di assicurare un controllo di legalità e dare certezza a tutti i dati immessi nei  pubblici registri.

–          La norma indica solo l’art. 2643, ma l’intervento del pubblico ufficiale  sembra essere necessario  anche per gli atti previsti dall’art. 2645 (cioè tutti gli altri atti soggetti a trascrizione quali divisioni, accettazioni eredità, acquisto di legato) e dagli art 2645 bis e ter c.c. (preliminari, atti di destinazione); in tutti i casi cioè in cui l’accordo debba essere trascritto, al fine di garantire la certezza dei traffici giuridici.

–          Si osserva che l’intervento del pubblico ufficiale si rende necessario, per analogia (in particolare ne viene fatto espresso rifermento nella relazione illustrata al decreto 28/2010 in cui si parla espressamente di trascrizione ed annotazione), in tutti i casi in cui l’accordo vada trascritto, iscritto o annotato in pubblici registri, sussistendo la stessa esigenza di sicurezza; quindi in tutti gli accordi che abbiano ad oggetto beni per i quali la legge prevede particolari forma di pubblicità: beni mobili registrati, quote sociali, aziende.

–          Il legislatore aveva forse in mente la figura di un pubblico ufficiale  presente all’accordo, non mediatore egli stesso, che, assistendo alla sottoscrizione del verbale e dell’accordo allegato, ne autenticasse le firme apposte e provvedesse poi alla registrazione e trascrizione dello stesso, con il susseguirsi delle seguenti operazioni:  stesura dell’accordo ad opera delle parti;  redazione del verbale fatta dal mediatore e sottoscritto da tutti, al quale viene allegato l’accordo;  autentica apposta dal pubblico ufficiale al verbale ed all’allegato accordo. In realtà anche se teoricamente possibile,  nella maggior parte dei casi l’intervento del pubblico ufficiale si verrebbe a porre come  successivo alla conclusione della mediazione.

 

Tutto ciò premesso appare estremamente urgente e gradito,  un intervento chiarificatore di questo Ministero relativamente a quanto segue:

 

A)    Ci si chiede se il legislatore indicando la figura del Pubblico Ufficiale intendesse riferirsi  esclusivamente al notaio nella sua funzione di pubblico ufficiale.

 

B)     Se la figura richiesta fosse quella del notaio, ci si chiede allora se  il suo intervento debba essere “pieno”, nel senso che dovrebbe rispettare la normativa notarile, civilistica e tutte le norme che regolano in specie il contratto o l’atto che emerge dall’accordo (ad es. qualora la controversia avesse ad oggetto beni vincolati a sensi del D.Lgs 42/2004 sarebbe tenuto ad adempiere tutti gli obblighi ivi previsti); e se egli sia tenuto a fare tutti i preventivi controlli di legge relativi alla identità delle parti, alla loro capacità di agire e di disporre (attività istruttoria in generale), e alla legalità dell’accordo nella sua totalità. Una simile interpretazione implicherebbe, pur in presenza di un accordo già raggiunto, il controllo della volontà delle parti per redigere l’atto che meglio consenta di raggiungere gli scopi prefissi. Senonché, l’atto di cui trattasi non è un semplice accordo tra parti private che lo sottoscrivono, bensì un processo verbale, rilasciato ai sensi di legge, dal cui procedimento emerge che tra i soggetti, da esso interessati, figura anche il mediatore il quale offre, alle parti la prestazione di un’opera intellettuale, da cui emana un’obbligazione a svolgere detta attività ai fini del diritto al compenso.

Ma allora, disponendo l’art. 11 che  il verbale si debba chiudere con la certificazione dell’autografia delle sottoscrizioni apposte dalle parti e controfirmata soltanto dal mediatore, per aversi l’autenticazione del medesimo nei casi previsti dal comma terzo dello stesso articolo, il notaio dovrebbe semplicemente autenticare le sottoscrizioni nella forma minimale richiesta dalla legge affinché si abbia  un titolo idoneo alla trascrizione; riprodurre in atto pubblico il contenuto del verbale, che è appena il caso di sottolineare dovrà contenere le firme di tutti i soggetti della procedura presenti, cioè delle parti e del mediatore, porterebbe ad un duplicato del procedimento di mediazione. Del tutto inutile e parecchio costoso per le parti.

Peraltro nel caso in cui l’intervento del notaio fosse successivo alla stesura del verbale e relativo accordo, e pertanto mancando la contestualità, il notaio non potrebbe limitarsi all’autentica delle firme apposte al verbale, ma dovrebbe redigere un atto notarile vero e proprio che richiede da parte sua lo studio della pratica, e che verrebbe perfezionato in data diversa. Riepilogando, ci si chiede se il notaio debba:

–          a) autenticare le firme al verbale “puramente e semplicemente” come previsto dalla legge al momento della sottoscrizione dell’accordo, quindi secondo un interpretazione letterale della norma stessa , assumersi una responsabilità solo sulla effettiva autenticità delle firme apposte, senza dovere o potere entrare nel merito dell’atto formato e sottoscritto, ( dunque non avrebbe alcuna responsabilità in merito all’atto, limitandosi in forza di legge  solo e soltanto a verificare la paternità della sottoscrizione)

–          b) ricevere in deposito l’originale del verbale e il relativo accordo allegato (art.61 L.N.) ; questo potrà essere fatto se il verbale è completo, contiene tutte le previsioni e dichiarazioni di legge (urbanistiche, di conformità catastale eccetera) e non necessita di integrazioni o modifiche; peraltro la legge notarile obbliga il Notaio che riceva atti destinati alla pubblicità civile e commerciale, a depositarli nella propria raccolta;

–          c) redigere un atto notarile autonomo, facendo riferimento agli accordi di mediazione; ma questa soluzione dovrebbe verificarsi solo ove le parti nell’accordo di conciliazione si fossero obbligate ad addivenire ad un successivo atto notarile che garantisse loro di raggiungere certi risultati, dovendo risultare sufficiente ai fini dell’ottemperamento di quanto richiesto dall’art. 11 comma 3 solo l’autenticazione delle sottoscrizioni di cui al punto a), e non facendo peraltro riferimento alcuno, l’art. 11 comma 3, all’atto pubblico ai fini della trascrizione.

 

C)    In riferimento ai casi in cui il verbale di conciliazione debba essere trascritto,  si chiede a questo punto e nonostante il chiarissimo tenore letterale dell’articolo in questione, che venga definitivamente  chiarito come procedere alla trascrizione. L’interpretazione  del disposto di cui all’art. 11 comma 4  appare di fondamentale importanza per poter effettivamente procedere alla trascrizione del verbale di conciliazione le cui sottoscrizioni siano state semplicemente autenticate da un notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato. Purtroppo si è riscontrata la tendenza delle Conservatorie a non autenticare i verbali di conciliazione che non siano stati oggetto di “ripetizione/traduzione in atto pubblico”, costringendo così le parti a dover ricorrere al Notaio nel suo ruolo più “pieno”, con un eccessivo aumento dei costi. E d’altra parte i notai stessi rifiutano spesso di autenticare semplicemente  le sottoscrizioni dei verbali di conciliazione, costringendo le parti della mediazione a sottoscrivere meri impegni a stipulare un atto successivo presso il notaio, e il risultato è sempre un aumento indiscriminato dei costi legati alla efficacia del verbale di conciliazione. L’art. 2657 c.c. sancisce al comma 1 che “la trascrizione non si può eseguire se non in forza di sentenza [2908; c.p.c. 132, 586, 825], di atto pubblico o di scrittura privata con sottoscrizione autenticata [2703] o accertata giudizialmente [2659; c.p.c. 214, 215]. Il pubblico ufficiale, anche  qualora si trattasse di notaio,  dovrebbe quindi solo adempiere al proprio dovere d’ufficio applicando il tariffario relativo. E qualora non lo facesse  o si rifiutasse di farlo, ci si chiede se non sia addirittura applicabile l’art. 328 c.p. che al comma prima sancisce che “Il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, che indebitamente rifiuta un atto del suo ufficio che, per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica, o di ordine pubblico o di igiene e sanità, deve essere compiuto senza ritardo, è punito con la reclusione da sei mesi a due anni”.

 

D)   Ai fini della autenticazione delle sottoscrizioni del verbale di conciliazione richiesta ai fini della trascrizione:

 

Considerata  l’attività istruttoria svolta dal Notaio e sostanzialmente consistente in tutta una serie di accertamenti:

  • circa il carattere “disponibile” del diritto oggetto di controversia;
  • ipocatastali almeno ventennali;
  • relativi alla conformità catastale
  • relativi al regime patrimoniale, specie del cedente;
  • relativi alla legittimazione a disporre del bene in capo al cedente.

 

Considerata inoltre l’attività del notaio legata al profilo strettamente documentale per cui si rende necessario conciliare una duplice esigenza:

  • Da un lato l’esigenza del Notaio di procedere ad autenticare soli accordi che abbiano superato un controllo di validità rigoroso sotto il profilo sostanziale;
  • Dall’altra l’esigenza formale di soddisfare la richiesta:
    • Del DLgs di lasciare l’accordo certificato dal mediatore in originale presso la Segreteria dell’organismo, che è autorizzata, poi, a rilasciarne copia;
    • Della legge notarile che obbliga il Notaio che riceva atti destinati alla pubblicità civile e commerciale, a depositarli nella propria raccolta.

 

Dedotto quindi che il Notaio svolge una analisi preliminare circa la validità dell’accordo sotto il profilo formale e sostanziale così come confezionato dalle parti (con l’aiuto del mediatore); e se il suddetto controllo ha  esito positivo egli procede alternativamente:

– alla autentica in calce all’accordo (in duplice originale o rilasciato in copia dalla segreteria dell’organismo)

– al negozio di ripetizione (con expressio causae volta a richiamare in premessa l’accordo “ripetuto”) al fine di creare il collegamento necessario e godere dei benefici fiscali;

 

si chiede che venga chiarito esaustivamente se sia possibile affidare al Notaio, qualora solo ad esso di debba attribuire il ruolo previsto nell’art. 11 comma 3 del D. Lgs. 28/2010, il ruolo di mediatore ausiliario ai sensi dell’art. 8 comma 1 del decreto stesso o di consulente tecnico ai sensi del comma 4  dell’articolo 8. Sarà allora compito del Responsabile dell’Organismo, ogni volta che si richiede l’autentica delle sottoscrizioni da parte di un P.U. (rectius notaio), investire il notaio nella fase prodromica all’accordo se non quale mediatore ausiliario (qualora il notaio abbia titolo per svolgere questa funzione presso l’organismo, possedendone i requisiti, essendo cioè stato accreditato da quest’ultimo) come consulente tecnico quantomeno nella fase di predisposizione del testo dell’accordo al fine di prevenire possibili vizi dell’atto o altre circostanze che possano ritardare o impedire l’autentica o la trascrizione, pregiudicando l’assetto ormai definito degli interessi delle parti. In tal modo l’attività istruttoria del notaio e il controllo sostanziale da parte sua dell’atto da autenticare, rientrerebbero nelle attività di mediazione con un duplice effetto incentivante dell’istituto:

a)      tutti gli atti documenti e provvedimenti necessari all’attività necessaria del notaio godrebbero della esenzione fiscale di cui al comma 2 dell’art. 17 D. Lgs. 28/2010,

b)      la trascrizione del verbale di conciliazione avverrebbe speditamente, non essendo più necessario il passaggio successivo dal notaio per la traduzione in atto pubblico.

 

La disamina dell’art. 11 comma 3 ci porta immediatamente alla richiesta di una ulteriore interpretazione autentica:

 

2)      In riferimento all’art. 12 comma 1

 

Premesso che

–          L’art 12 comma 1 sancisce che “Il verbale  di  accordo,  il  cui  contenuto  non  è  contrario all’ordine pubblico o a norme imperative, è omologato, su istanza di parte e previo accertamento  anche  della  regolarità  formale,  con decreto del presidente del tribunale  nel  cui  circondario  ha  sede l’organismo…”;

–          L’art 4 comma 2 del DM 180/2010, rubricato “criteri per l’iscrizione nel registro” alla lettera a) dispone che, “ai fini della dimostrazione della capacità organizzativa, il richiedente deve attestare di poter svolgere l’attività di mediazione in almeno due regioni italiane o in almeno due province della medesima regione, anche attraverso gli accordi di cui all’articolo 7, comma 2, lettera c)”;

–          Uno speciale criterio di competenza territoriale è stabilito solo con riferimento alle controversie transfrontaliere di cui all’art. 2 della direttiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, relativamente alle quali è stabilito, sempre nell’lart. 12 comma 1,  che l’omologazione del verbale di conciliazione spetta al Presidente del Tribunale nel cui circondario l’accordo deve avere esecuzione

–          Dal tenore letterale dell’articolo in questione appare che competente sia il Presidente del Tribunale nel cui circondario ha sede l’organismo presso il quale s’è svolta la mediazione e  che tale la competenza non muta per la trattazione di tutte o singole sessioni in luoghi diversi (art. 8, comma 2° D. Lgs. 28/10); non muta per l’utilizzo di strutture, personale e mediatori di altri organismi con cui sia stata raggiunta un’intesa, anche per singoli affari (art. 7, lettera c) DM 180/10) nei limiti in cui la mediazione resti riferibile all’organismo iniziale (cfr. anche art. 4 lettera a), su cui infra);

–          Nella prassi c’è incertezza sul Presidente del Tribunale territorialmente competente alla omologa dell’accordo di conciliazione raggiunto presso una delle c.d. sedi secondarie dell’Organismo accreditato presso il Ministero.

 

Tutto ciò premesso è estremamente urgente e gradito un intervento chiarificatore di questo Ministero relativamente a quanto segue:

 

A)    Poiché la “sede dell’organismo” di cui all’art. 12 comma 1 al singolare, è unica, e  l’argomento letterale indurrebbe a concludere che competente per l’omologa debba essere il Presidente del Tribunale  nel cui circondario l’organismo ha la sua sede principale; una interpretazione di tale tenore renderebbe oltremodo gravosa e dispendiosa per le parti la richiesta di omologa, qualora l’accordo venisse raggiunto non presso la sede legale ma presso una delle sedi secondarie accreditate dell’organismo di mediazione; Ci si chiede se sia competente il Tribunale del circondario della sede principale (legale) dell’organismo o quello  ove le parti materialmente si sono accordate, che, in caso di sede secondaria, è una sede diversa dalla sede legale dell’organismo. 

 

3)      In riferimento all’art. 17 commi 2 e 3

Premesso che

–          L’Art. 17 al comma 2 dispone  che “ Tutti  gli  atti,  documenti  e   provvedimenti   relativi   al procedimento di mediazione  sono esenti dall’imposta  di  bollo  e  da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura”; al comma 3 dispone che “ Il verbale di accordo è esente dall’imposta di  registro  entro il limite di valore di 50.000 euro, altrimenti  l’imposta  è  dovuta per la parte eccedente;

–          anche per gli aspetti tributari, il fine  del legislatore è stato quello di perseguire, nella disciplina, una generale semplificazione e snellimento del procedimento, nonché un beneficio fiscale  per le parti che trovano, attraverso la conciliazione, un accordo bonario.

–          alla stregua di qualsiasi decisione giudiziale, il verbale deve essere sottoposto a registrazione presso gli sportelli dell’Agenzia delle Entrate;

–          la tendenza dei notai a rifiutare la semplice autenticazione delle sottoscrizioni dei verbali di conciliazione ha portato alla prassi della “traduzione in atto pubblico”, che altro non è se non un atto successivo al verbale di conciliazione, e dunque le parti si vedrebbero negata dalla Agenzia delle Entrate l’applicazione dell’art. 17 in riferimento all’imposta di bollo e di registro (l’atto pubblico è “altro” rispetto al verbale di conciliazione), svilendo così il favor legis riscontrabile non solo nell’articolo in esame, ma in tutto l’impianto normativo la cui ratio è quella di “allettare” le parti e di stimolarle all’accordo anche grazie agli evidenti benefici fiscali;

–          non si fa riferimento alcuno nell’art. 17 al fatto che i benefici fiscali siano applicabili solo nei casi in cui la mediazione sia condizione di procedibilità, e quindi si deve intendere che il beneficio fiscale è ancora applicabile in caso di verbali di conciliazione intervenuti dopo la sentenza della Consulta che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del tentativo obbligatorio di mediazione;

–          Il disposto dell’art. 17 prevede due tipi di esenzioni: Esenzioni totali (Tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall’imposta di bollo [di cui al D.P.R. 642/72 e successive modificazioni] e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura); Esenzioni parziali (Il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro [di cui al D.P.R. 131/86 e successive modificazioni] entro il limite di valore di euro 50.000,00, altrimenti l’imposta è dovuta per la parte eccedente);

–          Le Agenzie delle Entrate non hanno tenuto un atteggiamento uniforme relativamente alle esenzioni fiscali, creando confusione nella interpretazione e corretta applicazione dell’articolo in questione;

Tutto ciò premesso è estremamente urgente e gradito un intervento chiarificatore di questo Ministero  relativamente all’art. 17 comma 2:

A)    disponendo il legislatore, con evidente favor legis, che tutti gli atti, i documenti e i provvedimenti relativi al procedimento di mediazione siano esenti oltre che dall’imposta di bollo, anche ( e soprattutto) da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura ci si chiede se l’esenzione totale riguardi anche le imposte ipotecarie e catastali; in effetti dalla ratio e dal tenore letterale dell’articolo 17 comma 2, si desume l’applicabilità del beneficio della esenzione totale anche a queste ultime, trattandosi di imposte in qualche modo “ANCILLARI” in base al sistema, rispetto alla imposta di registro.

B)     Per quanto riguarda IVA E IMPOSTA DI DONAZIONE SUCCESSIONE , e di tutte quelle  imposte PRINCIPALI o ALTERNATIVE (non ancillari, come sono le ipotecarie e catastali) ci si chiede se scontino le loro aliquote in modo pieno o godano anche esse dell’esenzione totale che sembrerebbe investire, sempre per il tenore letterale dell’articolo in questione, tutti gli atti, i documenti e i provvedimenti del procedimento di mediazione, e di conseguenza l’atto conclusivo dello stesso, che è appunto l’accordo di conciliazione;

C)    Sancendo il legislatore che “ Tutti  gli  atti,  documenti  e   provvedimenti   relativi   al procedimento di mediazione  sono esenti dall’imposta  di  bollo  e  da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura”; si chiede che venga definitivamente chiarito se per “relativi” il legislatore ha inteso tutti gli atti documenti e provvedimento inerenti al procedimento di mediazione, di conseguenza anche quelli successivi alla sottoscrizione dell’ accordo che siano necessari ai fini dell’ottemperamento di quanto disposto dall’art. 11 del D. Lgs 28/2010.

Una interpretazione restrittiva e ottusamente letterale della legge, ma soprattutto che non tenesse conto del favor legis di cui è pervaso tutto l‘istituto, soprattutto in relazione agli incentivi allo stesso,  potrebbe portare alla morte naturale  di un utilissimo strumento deflattivo delle controversie civili e commerciali. Dopo la Sentenza della Consulta, si chiede al Ministero della Giustizia, nonché al suo ufficio legislativo, di voler emettere una circolare interpretativa relative alle istanze presentate, al fine di permettere agli organismi di mediazione di poter operare con quel che rimane del D. Lgs. 28/2010 approfittando almeno degli incentivi già presenti nel decreto e che la sentenza non ha cassato.

Mediazione obbligatoria o no? Una lettera di un cittadino al “Giornale di Brescia”

Riportiamo di seguito una lettera inviata da un semplice cittadino al “Giornale di Brescia” in tema di mediazione, in particolare sulla questione dell’obbligatorietà.

Sono venuto a conoscenza in questi giorni che, alla fine di ottobre la Corte di Cassazione ha cancellato all’Istituto della mediazione/conciliazione, previsto dal Decreto legislativo 28 del 2010 l’obbligatorietà. Scusate l’espressione ma ha commesso una grande cavolata. Perché questo?

Orbene, mi sono trovato nel mese di settembre ultimo scorso protagonista di due mediazioni, una come parte istante ed una come controparte, che si sono svolte, la prima presso l’organismo di mediazione dell’Ordine degli avvocati ed una presso un Istituto di mediazione cosiddetto privato, in quanto in quel periodo la mediazione era obbligatoria in base al Decreto legislativo succitato.

Da bravo cittadino mi ero precedentemente informato su cosa fosse questa attività di mediazione ed ho capito, prima di tutto, una grande cosa: in breve tempo e soprattutto con costi irrisori dell’ordine di due/trecento euro ho risolto dei contenziosi di natura «civile» che si trascinavano da anni senza trovare alcuna via d’uscita.
Ho inoltre scoperto che per svolgere un procedimento di mediazione presso l’Ordine degli avvocati è necessario ed obbligatorio portarsi un avvocato (quindi con i relativi costi) mentre per svolgere la medesima cosa presso un Istituto di mediazione e conciliazione privato, riconosciuto dal Ministero di grazia e giustizia, l’avvocato non serve, è solo facoltativo averlo al seguito (costi quindi molto minori).
Ho inoltre scoperto infine che, presso i Paesi anglosassoni questo istituto è esistente da molti decenni ed ha avuto il merito di snellire la giustizia prettamente civile in modo veramente considerevole.
 
Noi invece avevamo creato una buona cosa (governo Berlusconi, in questo caso grazie!!) che avrebbe dato un grandissimo contributo allo snellimento dei milioni di contenziosi giacenti in polverosi faldoni presso i nostri tribunali. A causa di un ricorso promosso da chi aveva interesse affinché le cause si protraessero il più a lungo nel tempo, si è riusciti a rendere non obbligatoria e per fortuna, non a cancellare, un qualcosa che è estremamente positivo ed efficace.
 
Pensate alle montagne di contenziosi sulle liti fra condomini, per le locazioni, per i diritti reali, e per molteplici altre cose, ci siamo mai chiesti quanto tempo ci vuole e quanto ci costa, risolverle attraverso i nostri lenti tribunali… anni… quasi dei decenni. A questo si aggiungono i costi di avvocati, periti, consulenti ecc., ed invece, con questa mediazione in poco tempo (massimo quattro mesi) si giunge ad un accordo fra le parti perché l’accordo nessuno lo impone alle parti ma se lo trovano da sole con l’aiuto del mediatore.
 
Ho poi scoperto che quanto ho pagato nei due procedimenti di mediazione che mi hanno visto protagonista, sono interamente deducibili dalle imposte che uno deve pagare al nostro Stato in quanto, costituiscono un credito d’imposta. Non male la cosa vero? L’unico problema che rimane è ora quello di far conoscere al cittadino generico medio questa possibilità. Questo può essere oggetto di una campagna che i giornali locali ed i media in genere, possono affrontare nel segno dell’informazione, obiettiva che tanto dovrebbe caratterizzarli, soprattutto in un periodo come questo di crisi dove, a tutti spiace spendere somme in processi ed in parcella ad avvocati che il più delle volte sono poco inclini alla mediazione, come ho potuto personalmente notare.
 
Vediamo cosa succederà nel futuro, spero comunque di non dover essere protagonista di altri contenziosi anche se sostanzialmente irrisori, ma certo che se mi capiterà ancora, cercherò di non ricorrere a elefantiaci tribunali, risparmiandomi laute parcelle ad avvocati ed una serie di diritti di cancelleria e via dicendo.
 
Lettera firmata
Brescia

Il paradosso del controllo fiscale che penalizza i contribuenti virtuosi (da www.corriere.it). Un articolo sulle nuove misure che introducono definitivamente lo Stato di Polizia.

Interessante articolo sul nuovo redditometro, misura introdotta dal governo sovietico anche in Italia. Attenzione a quante uova comprate e per carità, niente detersivi…a casa da oggi si lava solo con acqua, ovviamente fredda.

Siamo tornati al Fisco lunare? Quello che fece impazzire gli italiani nel 1993 tanto da meritarsi il rimprovero dell’allora presidente della Repubblica, Oscar Luigi Scalfaro? Più ci si avventura nel complicatissimo decreto che ha rifatto il look al redditometro, più la Luna finisce per sembrare, quasi, un rifugio accogliente. Voci di spesa, categorie familiari, aree territoriali, dati medi Istat: un’enorme schedatura con la quale il Fisco vuole ricostruire il reddito di 40 milioni di contribuenti partendo dalla spesa sostenuta. Una specie di radiografia della situazione contabile alla quale tutti, in qualche modo, dovranno sottoporsi. Eppure sarà interessante vedere che cosa accadrà alla categoria degli evasori totali, quelli che, per definizione, risultano invisibili.

Vent’anni fa gli italiani impazzirono per indicare nel modello 740 il possesso di cavalli, deltaplani o elicotteri. Ora, per fortuna, non ci sono dichiarazioni da fare, ma la situazione è, per certi versi, anche peggiore. Per rispondere ai rilievi del Fisco, infatti, potremmo essere costretti a ricordare quanto abbiamo speso nel 2009 dal parrucchiere o in un istituto di bellezza. O in biancheria. O al supermercato, o in officina per il cambio dell’olio. O addirittura di quante pizze con la famiglia abbiamo mangiato il sabato sera. Non ci sembrano, francamente, indici reali di capacità contributiva. Vale più l’acquisto di un set di pentole nuove, o un viaggio per una meritata vacanza? Che cosa sarà fiscalmente rilevante e che cosa non lo sarà? Più si scorrono le voci prese in considerazione per i controlli, più si viene colti da una strana sensazione. L’impressione, forse sbagliata, è quella di un Fisco che vuole fare da deterrente ai comportamenti scorretti. Un passo in avanti? Sì, ma con il rischio che questi metodi finiscano con il mettere in agitazione le persone per bene. Senza centrare il vero bersaglio.

La lotta all’evasione è sacrosanta in un Paese dove sfuggono al Fisco 120 miliardi all’anno. Recuperarne un 15-20% vorrebbe dire coprire circa un quarto degli interessi che lo Stato paga sul debito pubblico. Un recupero che consentirebbe di abbattere la pressione tributaria e di destinare una discreta somma allo sviluppo e alla creazione di posti di lavoro. Le finalità sono sacrosante, ma il redditometro potrebbe trasformarsi in una graticola in cui finiranno, probabilmente, per rosolarsi soprattutto i contribuenti onesti, più che i «furbetti del modello Unico». Con effetti negativi anche sul fronte economico: il messaggio, non velato, che il Fisco ci manda, è il seguente: chi spende tanto vuol dire che evade. L’effetto è indesiderato, certo: ma considerare i consumi una voce «a rischio» potrebbe avere come effetto quello di spingere a ridurli. Una cosa della quale il Paese in questo momento non ha proprio bisogno.

Ci sono molti punti che non quadrano. Il primo è l’inversione dell’onere della prova. D’ora in avanti, infatti, non sta al Fisco dimostrare che un cittadino ha evaso, ma al contribuente provare che il reddito attribuito è errato. Che le spese sono state finanziate da prestiti dei parenti – ma come dimostrarli, specie quando i trasferimenti in contanti erano leciti – oppure dai frutti degli investimenti finanziari (tutti a cercare i vecchi estratti conto). Non convince nemmeno la retroattività, cioè la possibilità di scandagliare le spese fatte nel 2009. Mica il contribuente poteva sapere allora che una vacanza alle Maldive o in montagna potesse attirare quattro anni dopo l’attenzione del grande fratello fiscale. Metodi che, se applicati agli evasori abituali, potrebbero cogliere veloci a consistenti risultati. Se estesi a tutti rischiano di creare un clima di disorientamento. Altro elemento poco convincente è l’utilizzo, per certe voci che non sono monitorabili direttamente, di dati medi Istat anche se il contribuente ha dichiarato di spendere di meno. Una follia. Se è già difficile dimostrare acquisti di tre o quattro anni fa, come si può dimostrare di non aver speso?

E poi ognuno ha le sue abitudini. C’è chi risparmia sul cibo, e non lesina di spendere per cure di bellezza. Non certo per evadere le tasse. Grossi rischi in arrivo per chi risparmia e investe. Fino all’anno scorso quando, ad esempio, veniva acquistato un immobile, il Fisco ipotizzava che la somma spesa fosse stata accumulata per quote costanti negli anni precedenti. Ora, invece, l’intero ammontare finirà a reddito (detratte le spese come il mutuo). Con il risultato che il reddito virtuale risulterà lontano anni luce da quello reale. Ma l’acquisto di un immobile è spesso il frutto di sacrifici ultradecennali: come si fa a non tenerne conto? Insomma nel trita-reddito finiranno sia i contribuenti-formiche sia i contribuenti-cicale. E gli evasori? Quelli resteranno, beatamente, sulla faccia, non tanto nascosta, della Luna.

Massimo Fracaro e Nicola Saldutti