Incompatibilità tra la sede dell’organismo (anche secondaria) e lo studio legale secondo i dettami del CNF

Di Redazione MondoADR (da http://www.mondoadr.it)

A norma dell’art. 55 bis, l’Ordine degli Avvocati di Perugia ha ribadito il divieto di ospitare presso uno studio legale una sede, anche secondaria, di un organismo di mediazione. Gli avvocati iscritti all’Ordine di Perugia hanno 30 giorni per adeguarsi e quindi comunicare al Ministero la cancellazione dell’eventuale sede dell’Organismo pena l’applicazione delle sanzioni disciplinari previste.

Si riporta di seguito la comunicazione del Presidente Carlo Orlando e la relazione del CNF sull’art. 55 bis del Codice Deontologico Forense

ORDINE DEGLI AVVOCATI DI PERUGIA

Il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati, nella seduta del 20 settembre 2012, ha deliberato di sottoporre a verifica il rispetto, da parte degli iscritti all’Ordine di Perugia, della prescrizione dell’art. 55 bis del Codice Deontologico Forense. Come e’ noto, il IV canone della norma prevede che “è fatto divieto all’avvocato consentire che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, presso il suo studio o che quest’ultimo abbia sede presso l’organismo di mediazione”.

Si invitano pertanto gli iscritti che non fossero in regola con quanto disposto dall’art. 55 bis del CDF ad adeguarsi alla suddetta prescrizione entro trenta giorni dal ricevimento della presente.

Cordiali saluti.

Il Presidente

Avv. Carlo Orlando

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RELAZIONE SULLE MODIFICHE APPORTATE AL CODICE DEONTOLOGICO FORENSE A SEGUITO DELL’ENTRATA IN VIGORE DELL’ISTITUTO DELLA MEDIAZIONE/CONCILIAZIONE

Art. 55 bis –Mediazione

L’avvocato che svolga la funzione di mediatore deve rispettare gli obblighi dettati dalla normativa in materia e le previsioni del regolamento dell’organismo di mediazione, nei limiti in cui dette previsioni non contrastino con quelle del presente codice.

I. L’avvocato non deve assumere la funzione di mediatore in difetto di adeguata competenza.

II. Non può assumere la funzione di mediatore l’avvocato:

a) che abbia in corso o abbia avuto negli ultimi due anni rapporti professionali con una delle parti;

b) quando una delle parti sia assistita o sia stata assistita negli ultimi due anni da professionista di lui socio o con lui associato ovvero che eserciti negli stessi locali.

In ogni caso costituisce condizione ostativa all’assunzione dell’incarico di mediatore la ricorrenza di una delle ipotesi di cui all’art.815, primo

comma, del codice di procedura civile.

III. L’avvocato che ha svolto l’incarico di mediatore non può intrattenere rapporti professionali con una delle parti:

a) se non siano decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento;

b) se l’oggetto dell’attività non sia diverso da quello del procedimento stesso.

Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino negli stessi locali.

IV. E’ fatto divieto all’avvocato consentire che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, presso il suo studio o che quest’ultimo abbia sede presso l’organismo di mediazione.

Art. 16 – Dovere di evitare incompatibilità

Modifica del canone I nel senso che segue (in corsivo la modifica apportata):

L’avvocato non deve porre in essere attività commerciale o comunque attività incompatibile con i doveri di indipendenza e di decoro della professione forense

Art.54 – Rapporti con arbitri e consulenti tecnici

Modifica dell’art.54 nel senso che segue (in corsivo la modifica apportata):

Art.54 – Rapporti con arbitri, conciliatori, mediatori e consulenti tecnici

L’avvocato deve ispirare il proprio rapporto con gli arbitri,conciliatori,mediatori e consulenti tecnici a correttezza e lealtà nel rispetto delle reciproche funzioni.

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L’art.60 della legge 18 giugno 2009 n.69 delegava il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in ambito civile e commerciale; tra i principi ed i criteri direttivi cui attenersi nell’esercizio della delega vi era quello di “prevedere, nel rispetto del codice deontologico, un regime di incompatibilità tale da garantire la neutralità, l’indipendenza e l’imparzialità del conciliatore nello svolgimento delle sue funzioni”. Detto principio veniva tradotto ed attuato con le disposizioni di cui agli artt. 3 (comma 2), 9 (commi 1 e 2), 10 (commi 1 e 2), 14 (commi 1 e 2 lett. a,b,c) del D.Lgs.vo 4 marzo 2010 n.28 costituente “attuazione dell’articolo 60 delle legge 18 giugno 2009, n.69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali” (pubblicato nella G.U. n.53 del 5 marzo 2010). Il “regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché l’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28”, approvato con D.M. 18 ottobre 2010 n.180, all’art.6 comma 4 prevede che “le violazioni degli obblighi inerenti le dichiarazioni previste dal presente articolo, commesse da pubblici dipendenti o da professionisti iscritti ad albi o collegi professionali, costituiscono illecito disciplinare sanzionabile ai sensi delle rispettive normative deontologiche. Il responsabile è tenuto ad informare gli organi competenti”.

Completa la griglia normativa fin qui succintamente richiamata, e sempre per quanto concerne gli aspetti di rilievo ed interesse deontologico, l’art.4 dello stesso D.Lgs.vo 4 marzo 2010 n.28 che al comma 3 prevede: “All’atto del conferimento dell’incarico, l’avvocato è tenuto a informare l’assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione disciplinato dal presente decreto e delle agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20. L’avvocato informa altresì l’assistito dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto. In caso di violazione degli obblighi di informazione, il contratto tra l’avvocato e l’assistito è annullabile. Il documento che contiene l’informazione è sottoscritto dall’assistito e deve essere allegato all’atto introduttivo dell’eventuale giudizio. Il giudice che verifica la mancata allegazione del documento, se non provvede ai sensi dell’articolo 5, comma 1, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione”.

Con riferimento a quest’ultima previsione la scelta del legislatore, che coniuga alla mancata informazione all’assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione la sola “sanzione” civilistica dell’annullabilità del contratto cosiddetto di patrocinio non configurando espressamente una ipotesi di responsabilità disciplinare, non esclude che il comportamento totalmente o parzialmente omissivo dell’avvocato, rispetto alla previsione del modello normativo, possa ed anzi debba essere valutata sul piano deontologico, con particolare riferimento ai canone di cui all’art.40 del vigente codice.

Da ultimo con il decreto del Ministro della Giustizia 6 luglio 2011 n.145 ( pubblicato nella G.U. n.197 del 25 agosto 2011 ed entrato in vigore il 26 agosto successivo) si è varato il “regolamento recante modifica al decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010, n.180, sulla determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché sull’approvazione delle indennità spettanti agli organismi ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo n.28 del 2010”.

L’art.3 di questo decreto n.145/2011, oltre ad avere introdotto la mediazione/conciliazione cosiddetta “in contumacia” con l’inserimento, dopo la lettera c) all’articolo 7 comma 5 del decreto n.180/2010, di una espressa previsione al riguardo sub d), ha disposto, con l’aggiunta allo stesso comma di una lettera e), che il regolamento deve, in ogni caso, prevedere “criteri inderogabili per l’assegnazione degli affari di mediazione predeterminati e rispettosi della specifica competenza professionale del mediatore designato, desunta anche dalla tipologia di laurea universitaria posseduta”.

Con l’art.2 dello stesso decreto n.145/2011 si è altresì previsto che la lettera b) dell’articolo 4, comma 3, del decreto n.180/2010, sia sostituita dalla seguente: “b) il possesso, da parte dei mediatori, di una specifica formazione e di uno specifico aggiornamento almeno biennale, acquisiti presso gli enti di formazione in base all’articolo 18, nonché la partecipazione, da parte dei mediatori, nel biennio di aggiornamento e in forma di tirocinio assistito, ad almeno venti casi di mediazione svolti presso organismi iscritti”. L’impianto normativo dell’istituto della mediazione/conciliazione è stato interessato dall’ordinanza del TAR Lazio, Sezione I, del 12 aprile 2011, n.3202/2011 con la quale è stata dichiarata rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 24 e 77 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art.5 del D.Lgs.vo 28/2010, comma 1, primo periodo (che introduce l’obbligo del previo esperimento del procedimento di mediazione in una delle materie indicate dalla norma), secondo periodo (secondo cui il previo esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale), terzo periodo (secondo cui l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto o rilevata d’ufficio dal giudice), nonché dell’art.16 D.Lg.svo 28/2010, comma 1, laddove dispone che abilitati a costituire organismi deputati a gestire il procedimento di mediazione sono gli enti pubblici e privati che diano garanzie di serietà ed efficienza.

Le previsioni normative elevate a sospetto di incostituzionalità, tralasciando gli altri pur pregnanti aspetti, inciderebbero, a giudizio del TAR Lazio, in maniera non trascurabile sull’esercizio del diritto di difesa (art. 24 Cost.) in quanto “ (…..) non garantiscono, mediante un’adeguata conformazione della figura del mediatore, che i privati non subiscano irreversibili pregiudizi derivanti dalla non coincidenza degli elementi loro offerti in valutazione per assentire o rifiutare l’accordo conciliativo, rispetto a quelli suscettibili, nel prosieguo, di essere evocati in giudizio”. In altri termini, sarebbero stati trascurati e tralasciati dal legislatore delegato, con gli artt. 16 del D.Lgs.vo 28/2010 e con l’art.4 del D.M. 180/210, i requisiti attinenti alla specifica professionalità giuridico-processuale del mediatore, riassumibili nei concetti di competenza e professionalità previsti dalla legge delega, sostituiti da quelli di serietà ed efficienza non privilegiati dalla normativa primaria di carattere comunitario e nazionale.

In questo contesto, e nell’ambito del perimetro delineato dalla cornice normativa di riferimento sopra richiamata, il Consiglio Nazionale Forense, in attesa delle auspicate modifiche dell’istituto conseguenti anche all’incidente di costituzionalità appena ricordato, ha ritenuto che la messa a punto deontologica fosse in ogni caso un passaggio urgente ed ineludibile per consentire ai Consigli degli Ordini il governo dell’istituto anche nei suoi aspetti deontologici e nelle sue ricadute disciplinari. Ciò nella consapevolezza che la funzione e l’attività dell’avvocato che svolga la funzione di mediatore rientrino a pieno titolo nell’ambito dell’attività professionale in senso proprio; del resto, anche a voler propendere per una lettura diversa, le conseguenze non muterebbero alla luce della circostanza che pure l’attività extra professionale rileva deontologicamente se le modalità della sua realizzazione compromettano la reputazione professionale e l’immagine della classe forense (art.5 cod.deont.).

Diversamente, si è ritenuto, allo stato, di non ravvisare la necessità e l’urgenza di intervenire sui profili deontologici dell’avvocato che assiste tecnicamente la parte nel procedimento di mediazione in quanto per quei profili vale l’applicazione delle attuali e vigenti regole deontologiche proprie dell’attività professionale in genere. Tornando ai profili deontologici cui deve essere informata l’attività dell’avvocato mediatore civile, l’opzione operativa che il Consiglio ha ritenuto di sottoporre ai Consigli degli Ordini, per riceverne osservazioni e suggerimenti, è stata quella della introduzione, nel codice deontologico, di un apposito canone, risultando questa la scelta più coerente e congrua al sistema e l’unica capace di dare ed assicurare uniformità ai rilevanti e sensibili profili deontologici del nuovo istituto.

Su questa scelta vi è stata unanime condivisione da parte delle Istituzioni forensi che hanno ritenuto di esprimere i loro pareri, pareri che si sono diversificati unicamente per l’approccio all’impianto della nuova regola deontologica, volendola alcuni informata a criteri di stretta e cogente rigidità, desiderandola altri ispirata invece ad una impostazione meno rigorosa e, come tale, si ritiene, capace di favorire l’affermarsi più agevole nel mercato, e sul piano della concorrenza, di una figura di avvocato-mediatore che non si trovi ad essere penalizzata, rispetto anche ad altri soggetti professionali, da eccessivi vincoli di carattere deontologico.

La scelta di fondo del Consiglio, all’esito dei ricordati pareri e degli approfondimenti operati dalla Commissione Deontologia, è stata quella di introdurre una equilibrata regolamentazione che, coerente con l’impianto del vigente codice deontologico così come tradotto in diritto vivente dalla produzione giurisprudenziale dei Consigli degli Ordini, dello stesso Consiglio Nazionale e delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, connoti la peculiarità e specificità della funzione e del ruolo dell’avvocato-mediatore, esaltandone, accanto alla qualità tecnica dell’opera prestata, la cifra deontologica. E ciò proprio in diretta saldatura con la necessità che i cittadini non subiscano “irreversibili pregiudizi” dall’operato di una figura di mediatore mediocre sul piano tecnico e debole nei presidi di carattere etico e deontologico. Qualità tecnica (oggi vieppiù valorizzata dalle previsioni del D.M. 145/2011) e deontologica della figura dell’avvocato-mediatore come fattore decisivo e vincente, e non certo penalizzante, nell’ambito di un mercato e di una concorrenza fin troppo connotati da figure di mediatori eterogenee e dai contorni e dai caratteri, tecnici e deontologici, spesso oltremodo sfumati ed approssimativi.

L’art.55 bis, che segue, con un naturale parallelismo seppur nella ontologica differenza dei due istituti, la norma in tema di arbitrato di cui all’art.55 del vigente codice deontologico (e tale norma sarà oggetto di un immediato intervento di modifica da parte del Consiglio per renderla coerente ed omogenea alla novella rappresentata dallo stesso art.55 bis) richiama nel suo incipit – utilizzando la stessa tecnica del rinvio che già caratterizza il canone II dell’art.53 del cod.deont. per l’avvocato chiamato a svolgere funzioni di magistrato onorario – il rispetto degli obblighi dettati dalla normativa in materia, in particolare di quelli posti a presidio dei requisiti di terzietà, indipendenza, imparzialità e neutralità del mediatore, stabilendo altresì un criterio di prevalenza della normativa deontologica rispetto a quella regolamentare dell’organismo di mediazione. Ciò in coerenza alla stessa gerarchia imposta e voluta dall’art. 60 comma 2 lettera r) della legge 69/2009.

Se a violare gli obblighi previsti dalla normativa di settore per il mediatore è un avvocato/mediatore civile ciò integra altrettante ipotesi di illeciti deontologici valorizzabili dal Consiglio dell’Ordine per effetto della stessa valutazione legale tipica di cui all’art.6 comma 4 del D.M. 180/2010, restando demandato al giudice disciplinare il solo compito di graduare la sanzione in relazione alla fattispecie concreta sottoposta al suo esame.

Il primo canone dell’art.55 bis, nel fare divieto all’avvocato di assumere la funzione di mediatore in difetto di adeguata competenza, ne valorizza, con l’intero apparato deontologico che è stato predisposto e previsto, quei requisiti di professionalità che, così efficacemente sottolineati nell’ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale, non possono non esprimersi non solo nella capacità di dominare e padroneggiare le essenziali ed imprescindibili tecniche di mediazione, e le peculiarità di quest’ultime, ma anche nella capacità, che si coniuga principalmente se non esclusivamente con l’essere avvocato, di garantire “che i privati non subiscano irreversibili pregiudizi derivanti dalla non coincidenza degli elementi loro offerti in valutazione per assentire o rifiutare l’accordo conciliativo, rispetto a quelli suscettibili, nel prosieguo, di essere evocati in giudizio”. Una lettura, quest’ultima, che, al di là degli stessi limiti, invalicabili per la proposta di conciliazione del mediatore, e normativamente previsti, dell’ordine pubblico e delle norme imperative, vuole valorizzare lo status professionale dell’avvocato/mediatore che, nel confezionare la proposta conciliativa ed ancor prima nell’accreditarla, deve offrire e garantire alle parti una completezza degli elementi di valutazione che non ometta l’informazione su alcunché di ciò che nel prosieguo potrebbe essere suscettibile di essere evocato in giudizio.Una “offerta” ed una “garanzia” che possono inquadrarsi nell’ambito della stessa responsabilità sociale dell’avvocato chiamato a svolgere la delicata funzione di compositore e/o facilitatore degli interessi delle parti e che troveranno realisticamente ragion d’essere là ove i soggetti in conflitto non risultino assistiti da legali, in un regime tuttora di assenza dell’assistenza tecnica obbligatoria.

I canoni II e III dell’art. 55-bis sono posti a presidio degli obblighi di imparzialità, indipendenza e terzietà dell’avvocato/mediatore civile, con un particolare rafforzamento garantito dallo stesso richiamo alle previsioni dell’art.815, primo comma, del codice di rito; il canone II, facendo divieto di assumere la funzione quando vi siano delle evidenti ragioni di incompatibilità con una attività professionale in corso o svoltasi nell’ultimo biennio; il canone III, in coerenza alla latitudine del divieto ricavabile dalla lettera dell’art.14 comma 1 del D.Lgs.vo 28/2010 (“ al mediatore e ai suoi ausiliari è fatto divieto di assumere diritti o obblighi connessi, direttamente o indirettamente, con gli affari trattati…”), rendendo chiaro che il divieto opera anche con riferimento a questioni interessate da procedimenti di mediazione ormai esauriti.

L’estensione soggettiva ai professionisti soci o associati ovvero che esercitino negli stessi locali dell’avvocato/mediatore civile è mutuata da quella prevista dall’art.55 in tema di arbitrato (norma che, come si è detto, dovrà essere oggetto di un rapido e congruo intervento apparendo, diversamente, e contraddittoriamente, disassata rispetto a quella di nuova introduzione) ritenendosi che l’attività di mediazione, pur non essendo dotata di poteri decisori sulla fattispecie sottoposta alla cognizione (il che è espressamente escluso dall’enunciazione dell’art.1 lett. b d.leg.vo n.28/2010, riprodotta integralmente nell’art. 1 lett. d D.M. n.180/2010) come avviene nel caso dell’arbitrato, si caratterizzi nondimeno – nell’orientare e nel facilitare l’incontro delle parti su una ipotesi di accordo amichevole e di risoluzione del contenzioso – per i suoi contenuti valutativi e di giudizio della fattispecie concreta sottoposta all’esame del mediatore. Da qui l’opportunità di presidiare e garantire comunque l’attività di quest’ultimo sotto il profilo della imparzialità, della terzietà e della equidistanza rispetto agli interessi delle parti coinvolte nel procedimento di mediazione/conciliazione.

Il canone IV del nuovo art. 55-bis è quello che, in sede di consultazione con le istituzioni forensi, ha registrato, più di ogni altro, una radicale contrapposizione di vedute, l’una, come già si sottolineava, improntata a criteri di ancor più stretta rigidità, rispetto alla formulazione del canone poi adottata, l’altra contraria alla stessa previsione di inserimento del canone. La scelta che è prevalsa risponde al criterio, già adottato in fattispecie analoghe (ed il richiamo va nuovamente, sia pure con i distinguo già evidenziati, alla figura dell’arbitro), di tutelare anche l’apparenza della terzietà ed indipendenza dell’avvocato-mediatore, quella terzietà ed indipendenza che la disciplina del nuovo istituto introdotto dalla legge n.69/2009 privilegia e sottolinea con particolare vigore là ove sembra voler rafforzare quei concetti, anche sotto il profilo lessicale e terminologico, con l’adozione del termine, indubbiamente meno tecnico, di neutralità. Una “neutralità” che risulterebbe inficiata dalla circostanza che l’avvocato-mediatore ospiti presso il suo studio la sede dell’organismo di mediazione per il quale egli presta l’attività di mediatore. La contiguità, spaziale e logistica, tra studio e sede dell’organismo costituisce fattore in grado di profilare una ipotetica commistione di interessi, di per sé sufficiente a far dubitare dell’imparzialità dell’avvocato-mediatore.

Ed è la stessa potenzialità e/o “pericolosità” della situazione a costituire un attentato per l’apparenza della indipendenza e terzietà di quest’ultimo. Nel diverso caso in cui l’avvocato accolga nel suo studio la sede di un organismo di mediazione senza contemporaneamente farne parte quale mediatore (e lo stesso è a dirsi per il caso inverso in cui ad essere ospitato sia l’avvocato nella sede dell’organismo di mediazione) vengono in soccorso non tanto i criteri appena richiamati della protezione del bene dell’apparenza e dell’imparzialità e della terzietà (non svolgendo l’avvocato, in questo caso, attività di mediatore) quanto quelli che si rifanno al divieto di accaparramento di clientela previsto e sanzionato dall’art.19 del codice deontologico. La contiguità o addirittura la sovrapposizione che così si realizzerebbe tra lo studio legale e l’organismo di mediazione finirebbe per integrare una indubbia situazione di potenziale accaparramento e/o sviamento di clientela: l’avvocato ospitante od ospitato si troverebbe a godere di una rendita di posizione volta ad acquisire come potenziali clienti coloro che volessero sperimentare la mediazione o coloro che avessero frequentato l’organismo con esito negativo sul piano della conciliazione.

La giurisprudenza del Consiglio Nazionale, in casi assimilabili a quello in esame, giustifica e rende plausibile, in ossequio anche a quel principio di coerenza di sistema richiamato all’inizio di questa relazione, l’introduzione del canone così come formulato in sede di novella deontologica.

Naturalmente saranno poi le circostanze del caso concreto, nella multiforme varietà di situazioni che la realtà sempre offre e riserva, a consentire di modulare, in sede applicativa, la novella deontologica nella maniera più equilibrata ed appropriata.

Gli interventi operati sulla previgente formulazione dei canoni di cui agli artt. 16 e 54 del cod. deont. hanno trovato generale ed unanime condivisione, rispondendo, quello sull’art.16, alla intuibile esigenza di evitare equivoci, sempre possibili anche se improbabili, derivanti da coincidenze lessicali e terminologiche e risultando, l’integrazione di cui all’art.54, del tutto plausibile e giustificata nell’ambito della operatività cui l’avvocato è chiamato dall’applicazione dell’istituto della mediazione/conciliazione.

L’esigenza di creare un Tribunale Internazionale per i crimini finanziari (dell’avv. Giovanni Cipollone)

Come è strana la vita! Oggi pomeriggio, mentre al CNF aspettavo di essere chiamato per un’udienza in cui assistevo un giovane e bravo Collega, ho avuto il piacere e l’onore di conoscere l’avvocato Giovanni Cipollone, che non ha certamente bisogno di presentazioni.

Mentre chiaccheravamo, l’avv. Cipollone mi ha reso partecipe di un interessante articolo che aveva appena scritto. Da qui a chiedergli il permesso di pubblicarlo sul mio blog, il passo è stato immediato. Lo riporto quindi di seguito e ringrazio l’Autore per il suo contributo.

E’ auspicabile la creazione di un Tribunale Internazionale per punire condotte illecite in ambito economico-finanziario. Sono sempre i cittadini a pagare le conseguenze, alle volte anche drammatiche, se si avverano perduranti oscillazioni di borsa tendenti verso il basso. Ciò provoca disvalore dei titoli di Stato, di quelli azionari e bancari.

Il conseguente rallentamento dell’economia, con aumento della disoccupazione, comporta l’annullamento degli investimenti, l’aumento del debito pubblico, la riduzione dei servizi, l’erosione del risparmio e l’inesorabile, nonché spropositata pressione fiscale.

Ora, dopo tanti secoli bui che ci separano dalla barbarie, dopo tante conquiste spirituali e proclami che esaltano l’umana solidarietà, ci lascia increduli e sbigottiti l’apprendere che i perversi meccanismi ere hanno portato gran parte dell’umanità sul ciglio del baratro economico sia in buona misura da attribuirsi all’egoismo e all’ingordigia di pochi astuti individui, veri “signori del capitalismo” o ad opera di potenti organismi economici internazionali i quali, sfruttando la ottusa assolutizzazione delle leggi di mercato, riescono ad accaparrarsi le altrui risorse.

Valgano alcuni esempi. Accantonando principi e valori etici, basati sulla realizzazione del bene comune e sulla dignità umana, tali gruppi di potere finanziario, spesso coalizzandosi tra di loro, vendono allo scoperto, senza averne il possesso e senza ancora averli materialmente pagati, fondi tradizionali e altri titoli, scommettendo sul ribasso del loro valore, così alterando i parametri di mercato, nel’ ambito di una visione utilitaristica e consumistica della globalizzazione. Per non parlare della vicenda dei mutui subprime, che ha scadenzato l’inizio della crisi finanziaria del 2007, in cui grandi istituzioni finanziarie come la Goldman Sachs hanno dapprima consentito l’erogazione di mutui in misure normalmente improponibili (spesso prossime al 100% del valore del bene acquistato) ed a soggetti palesemente non in grado di ripagare le rate e successivamente hanno “rivenduto” questi stessi mutui ad altre banche, allargando così in modo incontrollato il successivo “crac” determinato dai prevedibili mancati pagamenti. E che dire dell’ultima vicenda venuta recentemente alla ribalta, in cui altri grandi istituti, come Barclays, sono risultati coinvolti nelle manipolazioni del tasso interbancario Libor, dal quale dipendono i tassi sui prestiti ai consumatori, mutui sulla casa e così via. E’ inoltre sconvolgente la notizia pubblicata da alcuni giornali circa l’inchiesta in corso da parte della magistratura di New York su un presunto riciclaggio di danaro sporco da parte di alcune banche europee, con implicazione, addirittura, della Deutsche Bank.

Forse aveva ragione Marx, quando nel prospettare i bisogni naturali e sociali dell’uomo e nell’idealizzare i sani principi che portano i popoli alla democrazia, auspicava una “perfettibile” condivisione di ricchezza sociale.

Di conseguenza, prima che sia troppo tardi, bisogna porre un freno allo sciacallaggio della speculazione finanziaria che offende gli interessi fondamentali della società. E’ però necessario preventivamente emanare leggi che stabiliscano norme di comportamento. Bisogna dare attuazione ad una nuova normativa e al nuovo ordinamento giudizio che identifichi i mezzi obiettivamente ed intrinsecamente illeciti in ambito economico ­ finanziario.

Appare quindi essenziale istituire un Tribunale Internazionale per i crimini finanziari, al fine di tutelare, sotto il profilo giuridico e sociale, i diritti relativi alla destinazione universale dei beni.

Gli organismi di vigilanza, in particolare americani, la SEC (la Consob americana) in primis, hanno ormai adottato la prassi di colpire queste aziende con misure pecuniarie di grande rilevanza e altrettanto rilevante impatto mediatico (spesso si parla anche di qualche centinaio di milioni di dollari). Rimangono però impuniti penalmente i responsabili diretti, gli amministratori delegati di queste grandi aziende e, conseguentemente, l’effetto deterrente delle sanzioni sta diventando sempre più ridotto, oltretutto considerando che sovente questi istituti riescono poi ia ribaltare il peso delle sanzioni sui loro stessi clienti. Gli effetti che le azioni dissennate di questi grandi istituti hanno ormai anche sull’economia reale, perfino di grandi nazioni, sono oggi tali che probabilmente non è più possibile consentire che siano organismi solo tecnici a giudicare e irrogare sanzioni.

L’esigenza di un Tribunale Internazionale che colpisca gli autori di illeciti finanziari appare come l’ultima spiaggia per tentare di salvare l’economia mondiale, riavvicinando l’etica al diritto.

Giovanni Cipollone

 

 

Le domande di risarcimento, formulate ai sensi del codice delle assicurazioni, e l’obbligatorietà della mediazione, sono compatibili (Trib. Palermo, sez. distaccata di Bagheria, 20 luglio 2012)

Il Tribunale di Palermo, sez. distaccata di Bagheria, è intervenuto nuovamente su una problematica relativa alla mediazione. Nel caso in specie, era sorta la questione relativa ai rapporti, in materia di risarcimento del danno da sinistri stradali, tra l’obbligatorietà prevista dall’art. 5 del D.Lgs. 28/10 e la richiesta di risarcimento del danno (prevista come condizione di procedibilità della domanda) di cui all’art. 145 del Codice delle Assicurazioni.

Ebbene, il Tribunale ha qualificato la suddetta domanda di risarcimento del danno alla stregua di qualsiasi comunicazione facente parte dell’attività precontenziosa, stabilendo che essa non è affatto diversa da tutte le altre missive contenenti le più varie richieste, e che normalmente precedono il giudizio. Di conseguenza, ha stabilito che anche questa richiesta deve essere seguita dal tentativo di mediazione, prima di iniziare un eventuale procedimento giudiziale, pena improcedibilità della domanda.

Con la stessa sentenza, il Tribunale ha stabilito che, ai fini dell’applicazione o meno del D.Lgs. 28/10, ciò che conta è l’effettiva data di notifica della citazione al destinatario (in questo caso, 26 marzo 2012) e non quello della consegna all’Ufficiale Giudiziario (19 marzo 2012). Ha quindi dichiarato il procedimento come assoggettato alla disciplina e all’obbligatorietà, e ha concesso termine per l’esperimento del tentativo.

Tribunale di Palermo, sezione di Bagheria, ordinanza del 20.07.2012

 Il Giudice

sciogliendo la riserva assunta all’udienza del giorno 4 luglio 2012;

osserva

Oggetto del presente giudizio è la domanda di risarcimento del danno formulata da parte attrice nei confronti della Fondiaria-SAI n.q. di impresa designata per la liquidazione dei sinistri a carico del Fondo di garanzia per le vittime della strada.

Tale domanda rientra tra quelle rientranti nell’ambito della mediazione obbligatoria in base alle previsioni del d.lgs. 28/2010. Ciò non soltanto ratione materiae, ma anche ratione temporis. Invero, la notifica a mezzo posta dell’atto di citazione si è perfezionata nei confronti della Compagnia di Assicurazioni il 26.3.2012.

Né può prendersi in considerazione il termine in cui l’atto è stato consegnato all’ufficiale giudiziario (nel caso di specie il 19.3.2012).

Infatti, se è vero che l’art. 149, comma 3, c.p.c. prevede, per la notifica a mezzo posta, che la notificazione si perfeziona, per il soggetto notificante, al momento della consegna del plico all’ufficiale giudiziario e se è anche vero che tale principio ha carattere generale e vale per tutti i tipi di notifica, tuttavia non può trascurarsi che il principio in questione comporta soltanto che il notificante non incorre in decadenze o prescrizioni maturate dopo la detta consegna (v. per tutte Corte cost. 477/2002; 28/2004 e ord. 97/2004). Agli altri fini la notifica si considera perfezionata nel momento in cui il destinatario ne ha legale conoscenza.

Ora, poiché l’art. 24 del D.lgs. 28/2010 prevede che le disposizioni sulla condizione di procedibilità di cui al comma 1 dell’art. 5 si applicano ai processi “iniziati” a partire dal 21 marzo 2011 (ossia dopo la data di entrata in vigore del decreto, che era domenica 20 marzo 2011, termine prorogato di un anno per i sinistri stradali, come quello di cui al presente giudizio) e considerato che la pendenza del giudizio ed il suo “inizio” si hanno dalla notificazione della citazione, allora devono ritenersi allo stato improcedibili le domande contenute in citazioni (relative a materie soggette a mediazione obbligatoria) notificate in tema di sinistri stradali al destinatario a partire dal 21 marzo 2012 (in questo senso da ultimo anche Trib. Trapani 19.6.2012).

Peraltro, come rilevato dalla S.C., “ai fini dell’applicazione del criterio della prevenzione, ai sensi dell’art. 39, ultimo comma, in tema di litispendenza e continenza di cause, deve aversi riguardo al momento in cui la notifica della citazione si è perfezionata, con la ricezione dell’atto da parte del destinatario o con il compimento delle formalità surrogatorie di essa, e non a quello in cui la notifica è stata richiesta dall’attore all’ufficiale giudiziario, momento, quest’ultimo, rilevante (cfr. Corte cost. sent. n. 477 del 2002) ai soli fini dell’esclusione di eventuali decadenze per il notificante” (cfr. Cass., n. 9181/2006).

Altra questione relativa al presente giudizio è quella relativa ai rapporti, in materia di risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, tra la condizione di procedibilità di cui all’art. 5 d.lgs. 28/10 e la condizione di proponibilità della domanda di cui all’art. 145, commi 1 e 2, d.lgs. 209/05 (c.d. codice delle assicurazioni).

In proposito è noto che anche l’attività precontenziosa prevista dal codice delle assicurazioni mira ad evitare la causa ed incide sull’azione (rendendo la domanda improponibile anche se non improcedibile come invece accade con l’art. 5 d.lgs. 28/10).

Tuttavia, i due istituti sembrano potere convivere.

La raccomandata con la quale si chiede il risarcimento del danno alla compagnia di assicurazioni è sì imposta normativamente (così come è imposta l’attesa di 60 o 90 giorni prima di potere proporre la domanda giudiziale), ma non è affatto diversa da tutte quelle altre raccomandate contenenti le più svariate richieste che normalmente precedono l’instaurazione di un giudizio. Come queste ultime (se relative a materie rientranti tra quelle assoggettate a mediazione obbligatoria), anche quella in tema di sinistri stradali dovrà essere seguita, in caso di silenzio o di risposta negativa del destinatario della richiesta extragiudiziale, dal procedimento di mediazione prima di potere (eventualmente) pervenirsi alla lite giudiziale.

Il problema è, semmai, se le due procedure possano essere svolte contestualmente. Non si tratta, comunque, di problema rilevante nel presente giudizio.

P.Q.M.

assegna alle parti termine di 15 giorni a partire dal 1° settembre 2012 per attivare il procedimento di mediazione.

Fissa per la prosecuzione del giudizio l’udienza del giorno 23.1.2013, ore 10.30.

Si comunichi.

Bagheria, 20.7.2012

Il Giudice

Michele Ruvolo

 

Il Giudice di Pace di Salerno dichiara improcedibile la domanda presentata senza tentativo di conciliazione e nell’invitare le parti alla mediazione, si assicura che siano adeguatamente informate.

Con apposita ordinanza il Giudice di Pace di Salerno, avv. Vingiani, ha dichiarato improcedibile la domanda giudiziale presentata in violazione dell’art. 5 del D.Lgs. 28/2010, nella parte in cui prevede l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione per le materie ivi previsti.

Il G.d.P., contrariamente ad alcuni – fortunatamente pochi – suoi colleghi che hanno dato fantasiose interpretazioni della normativa e dell’art. 322 del Codice di procedura civile, che riguarda il tentativo di conciliazione che dovrebbe esperire il Giudice di pace, ha ritenuto (come peraltro dovrebbe essere ovvio, visto che il legislatore non le ha escluse) come comprese nell’obbligatorietà anche le cause di sua competenza. Ricordiamo infatti che l’art. 5, nell’elencare le materie, non inserisce né limiti di valore né di competenza.

Non ha, quindi, confuso istituti assai diversi tra di loro, sia dal punto di vista giuridico che pratico: basti pensare che per affrontare una questione come viene fatto in mediazione, un Giudice di pace dovrebbe esaminare al massimo un paio di controversie per udienza, con le conseguenze che possiamo ben immaginare.

In realtà, mediazione e conciliazione ex art. 322 c.p.c. sono due istituti totalmente diversi, e quei Giudici di pace che dichiarano che il D.Lgs. 28/10 non li riguarda, commettono un illecito, sanzionabile dagli organi preposti.

Peraltro, il Giudice di Pace, a differenza del mediatore, è un soggetto nominato grazie ad un semplice esame per titoli, per esercitare una funzione squisitamente giudiziale e non ha una formazione, né generica né tanto meno specifica sulle tecniche di risoluzione alternativa delle controversie, non avendone peraltro bisogno per l’esercizio concreto della propria funzione.

Al contrario, il Mediatore viene formato solo per esercitare detta funzione, dopo aver superato un duro percorso di formazione, e con l’obbligo di aggiornamento biennale specifico.

Inoltre, è evidente che la conciliazione del Giudice di Pace, ove mai attuata (e ci piacerebbe sapere quando lo è mai stata), rappresenta un’anticipazione del giudizio e non certamente un’alternativa al giudizio. E questo sia nel caso dell’art. 320, in cui il giudizio è già iniziato, che nela caso dell’art. 322 in cui comunque la decisione di rivolgersi ad un Giudice rivela uno spirito già assai poco conciliativo.

In ogni caso, è chiaro che l’eventuale tentativo del Giudice di Pace non potrà che essere orientato e influenzato dal suo giudizio, pur allo stato embrionale, su chi possa aver torto e chi ragione; questo, nella negoziazione del mediatore, per definizione di tipo cooperativo, non può accadere.

Per tornare a questa sentenza, è interessante che il Giudice abbia: a) invitato le parti alla media-conciliazione della controversia sulla domanda; b) invitato i difensori delle parti ad informare i loro assistiti della presente ordinanza nei termini di cui all’art.4 3° co.decr.lgsl.28/2010; c) informato le parti che l’istante nella mediazione obbligatoria dovrà comparire davanti al mediatore anche in mancanza di adesione della parte chiamata in mediazione e che, in ogni forma di mediazione, il Giudice condanna la parte costituita che non ha partecipato senza giustificato motivo al procedimento di mediazione al versamento all’Erario di una somma parti al contributo unificato dovuto per il giudizio;

d) disposto la comparizione delle parti personalmente in mancanza di esperimento della media-conciliazione.

In questo modo, ha raggiunto diversi obiettivi: ha inviato le parti a conciliare in mediazione; si è assicurato, forse temendo che la circostanza non fosse sicura, che i legali informassero le parti dell’ordinanza, del fatto che dovessero comparire dinanzi al mediatore e delle conseguenze della mancata comparizione. Infine, cosa assai interessante, ha disposto la comparizione personale delle parti in mancanza dell’esperimento di mediazione, probabilmente con l’intento di comprendere perché non sia stato esperito, ma soprattutto di comminare le opportune sanzioni.

Infine, ricordiamo che questa sentenza è stata pubblicata sul sito dell’Unione Democratica Giudici di Pace (www.unitademocraticagiudicedipace.it) come modello di applicazione della normativa per i suoi associati.

UFFICIO DEL GIUDICE DI PACE DI SALERNO

 Il Giudice di pace,

 letti gli atti, sentite le parti,

 CONSIDERATO

che ai sensi del d.lgs. 4.3.2010 n. 28 sono soggette a procedimento di mediazione obbligatoria le controversie in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari;

RILEVATO che la domanda giudiziale,

-ha ad oggetto una delle materie di cui al primo comma dell’art.5 del d.lgs. n.28/10;

-è stata proposta in data successiva all’entrata in vigore delle disposizioni del citato decreto legislativo;

-ed è quindi soggetta alla disciplina della mediazione obbligatoria;

RITENUTO che conseguentemente parte attorea avrebbe dovuto preliminarmente esperire il procedimento di mediazione indicato da quest’ultima norma;

RITENUTO che anche in caso di domande avanzate da soggetti diversi dall’attore va applicata la disciplina di cui all’art.5 primo comma d.lgs. N. 28/2010 giacché la legge non distingue fra domanda dell’attore e domanda riconvenzionale del convenuto (o del terzo);

RILEVATO che dagli atti non risulta esperito il procedimento di mediazione.

CONSIDERATO che, ai sensi del citato art. 5, 1° comma, D.Lgs 28/2010, “L’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”, con la precisazione che “L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza” e che alla stregua di tali previsioni normative è, pertanto, imposto a questo giudice il rilievo d’ufficio dell’improcedibilità della domanda;

CONSIDERATO che il predetto art. 5, 1° comma, prevede inoltre che “Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è ancora conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’art. 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione”;

RITENUTO che nella fattispecie sussista una condizione di procedibilità della domanda, dovendosi,quindi, assegnare un termine per l’inizio del procedimento di mediazione, con contestuale fissazione dell’udienza per una data successiva alla scadenza del termine di quattro mesi previsto dall’art. 6, comma 1, del D.Lgs 28/2010, (che nel caso di specie risulterà decorrere dal termine di quindici giorni assegnato dal giudice – ai sensi del secondo comma del predetto art. 6 );

EVIDENZIATO, inoltre, che per espressa previsione dello stesso art. 6, 2° comma, su citato, il termine previsto dal comma 1 “…anche nei casi in cui il giudice dispone il rinvio della causa ai sensi del quarto o del quinto periodo del comma 1 dell’articolo 5, non è soggetto a sospensione feriale”, sicché il computo inerente la determinazione della data per la fissazione dell’udienza deve prescindere dalla considerazione della sospensione feriale dei termini;

ATTESO che si procede, nei termini suesposti, nell’ambito del PRIMO comma di cui all’art.5 d.lgs.n. 28/2010, di talché in ogni caso la parte sottopostavi dovrà comparire davanti al mediatore (cfr.art.3 DM 145/2011, il mediatore svolge l’incontro con la parte istante anche in mancanza di adesione della parte chiamata in mediazione, e la segreteria dell’organismo può rilasciare attestato di conclusione del procedimento solo all’esito del verbale di mancata partecipazione della medesima parte chiamata e mancato accordo, formato dal mediatore ai sensi dell’articolo 11, comma 4, del decreto legislativo); e che in caso di mancata partecipazione alla convocazione, senza giustificato motivo, il Giudice condanna la parte assente al pagamento di una somma corrispondente all’importo del contributo unificato dovuto per il giudizio,art.8 d.lgs. n.28/10 come modificato dalla L. n. 148/2011);

RITENUTO opportuno :

– FISSARE il termine fino al quindicesimo giorno da oggi per depositare presso un organismo di mediazione, a scelta delle parti congiuntamente o di quella che per prima vi proceda, la domanda di cui all’art.5 primo e secondo comma del d.lgs.n.28/2010;

– AVVERTIRE le parti che, in mancanza di esperimento del procedimento di mediazione obbligatoria, la domanda sarà dichiarata improcedibile;

P.Q.M.

– INVITA le parti alla media-conciliazione della controversia sulla domanda;

– INVITA i difensori delle parti ad informare i loro assistiti della presente ordinanza nei termini di cui all’art.4 3° co.decr.lgsl.28/2010;

– INFORMA le parti che l’istante nella mediazione obbligatoria dovrà comparire davanti al mediatore anche in mancanza di adesione della parte chiamata in mediazione e che, in ogni forma di mediazione, il Giudice condanna la parte costituita che non ha partecipato senza giustificato motivo al procedimento di mediazione al versamento all’Erario di una somma parti al contributo unificato dovuto per il giudizio;

– DISPONE la comparizione delle parti personalmente in mancanza di esperimento della media-conciliazione;

-FISSA termine fino al quindicesimo giorno da oggi (o dalla comunicazione della presente ordinanza) per depositare presso un organismo di mediazione, a scelta delle parti congiuntamente o di quella che per prima vi proceda, la domanda di cui all’art.5 del d.lgs.n.28/2010;

– RINVIA all’udienza del ……….. ora di rito, per l’eventuale prosecuzione del giudizio e/o per i provvedimenti consequenziali.

Salerno, addì …. luglio 2012

Il Giudice di pace

Avv. Luigi Vingiani

L’ETA’ AVANZATA NON E’ VALIDO MOTIVO PER LA MANCATA PARTECIPAZIONE ALLA MEDIAZIONE (TRIB. PALERMO, SEZ. DISTACCATA DI BAGHERIA, ORDINANZA 20 LUGLIO 2012)

Continuano le condanne, seguendo il filone di quella che ormai sta diventando una giurisprudenza unanime, a seguito della mancata partecipazione alla procedura di mediazione.

Il Tribunale di Palermo, sezione distaccata di Bagheria, con ordinanza del 20 luglio 2012, ha condannato la parte che non aveva aderito all’istanza di mediazione al pagamento di € 450,00 in favore del bilancio dello Stato, in quanto cifra corrispondente al contributo unificato.

La motivazione di tale condanna, secondo il Tribunale, risiede nel fatto che il motivo indicato per la mancata partecipazione non è stato ritenuto valido; in particolare, il Giudice ha ritenuto che non potesse essere considerata quale valido motivo l’esistenza di “problemi legati all’età avanzata” dei convenuti, sia per la vicinanza della sede della mediazione a quella della loro residenza, sia per il fatto che comunque essi avrebbero potuto rilasciare una procura ad un soggetto di loro fiducia.

Di conseguenza, il Tribunale ha considerato che la mancata partecipazione fosse avvenuta senza giustificato motivo e ha emesso la condanna sopra descritta, senza necessità di attendere la fase decisoria, essendo state già ampiamente esposte le ragioni delle parti sul punto ed essendo stata acquisita tutta la documentazione necessaria.

TRIB. PALERMO, SEZ. DIST. BAGHERIA, ORDINANZA 20 LUGLIO 2012 (EST. MICHELE RUVOLO)

Il Giudice

sciogliendo la riserva assunta all’udienza del giorno 11 luglio 2012;

OSSERVA

Oggetto del presente giudizio è la domanda formulata da parte attrice di condanna dei convenuti alla riduzione in pristino dello stato dei luoghi in considerazione del fatto che i fabbricati di parte convenuta non risulterebbero edificati nel rispetto delle distanze legali minime dal suo fondo confinante.

Parte convenuta si è costituita all’udienza del 22.2.2012 sostenendo il proprio difetto di legittimazione passiva in quanto priva di effettiva titolarità, essendo semplice intestataria catastale dei beni.

All’udienza del 22.2.2012 il giudice ha assegnato alle parti il termine di giorni 15 per la presentazione della domanda di mediazione, rientrando la controversia di cui alla presente causa tra quelle “in materia di diritti reali” contemplate dal d.lgs. 28/2010.

Alla successiva udienza del giorno 11 luglio 2012 il procuratore di parte attrice ha depositato il verbale di esito negativo della mediazione per assenza della parte invitata. Sempre all’udienza del giorno 11 luglio 2012 il procuratore di parte convenuta ha giustificato la mancata comparizione di parte convenuta “per problemi legati all’età avanzata”.

Deve ora esaminarsi la giustificazione della mancata comparizione al procedimento di mediazione addotta da parte convenuta.

Al riguardo va innanzitutto premesso che la legge 148/2011 ha modificato il comma 5 dell’art. 8 aggiungendo un periodo in forza del quale “il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio”.

Tale modifica normativa affonda le sue radici, molto probabilmente, nel decreto ministeriale del 6 luglio 2011 n. 145 (entrato in vigore il 26 agosto) con il quale è stato modificato il D.M. 180/2010 introducendo, tra le altre cose, il pagamento della sola somma di € 40,00 o € 50,00 per il caso di mancata comparizione del chiamato.

In altri termini, introdotta un’agevolazione economica per l’istante (non essendo giusto che questi sostenesse costi, a volte anche ingenti, per un tentativo di conciliazione neppure svoltosi a causa del comportamento non collaborativo dell’altra parte), occorreva stimolare in qualche modo la partecipazione del chiamato alla mediazione. Ciò anche per evitare che si potessero creare situazioni di tacito accordo tra i litiganti al fine di non far comparire il convenuto ed andare in giudizio a modico prezzo.

Ecco che per sollecitare il chiamato a partecipare al tavolo della mediazione si è pensato ad una sanzione economica come misura che bilanciasse la ridotta spesa per il caso di mediazione contumaciale e facesse riflettere bene il chiamato sull’eventuale scelta non collaborativa.

Che si tratti di misura sanzionatoria è reso evidente dal fatto che il pagamento non viene ordinato in favore dell’attore ma in favore dello Stato. Quest’ultimo, che ha già incassato il contributo unificato da parte dell’attore, riscuote anche un’altra somma di pari importo.

E proprio perché si tratta di una sanzione imposta dallo Stato e non di un rimborso all’attore delle spese per il contributo unificato, non vi è la necessità che la valutazione del giudice sull’imposizione di tale sanzione venga fatta in sede di decisione sul regime delle spese di lite in sentenza. Nulla esclude che anche prima della sentenza il giudice possa emettere la condanna in questione. Certo, occorre che sia chiaro il motivo della mancata comparizione, motivo che può essere esplicitato dal convenuto già in comparsa di risposta o alla prima udienza, con conseguente possibilità di emettere in quest’ultima sede la relativa condanna. Si dovrà invece aspettare la scadenza delle preclusioni istruttorie di cui ai termini ex art. 183, comma 6, c.p.c. o la fine della fase istruttoria quando il motivo sia allegato e si intenda provarlo per testimoni o con documenti da depositare nei detti termini. La valutazione sulla sanzione economica in questione andrà infine effettuata nella fase decisoria quando essa sia costituita, ad esempio, dalla temerarietà della lite.

Se poi non viene addotta alcuna ragione della mancata partecipazione o se il motivo fatto valere non è ritenuto dal giudice giustificato la condanna è automatica. La legge non attribuisce al giudice alcun potere discrezionale. La norma prevede che in assenza di giustificato motivo il “giudice condanna”. Non è utilizzata l’espressione “può condannare”, che sarebbe stata invece indicativa di una facoltà attribuita al giudice. Il “può” è impiegato nella prima parte del comma 5 a proposito degli argomenti di prova, ma non anche per l’applicazione della sanzione economica.

Ora, nel caso oggetto del presente giudizio il motivo addotto è da ritenere ingiustificato e questo giudice è quindi tenuto ad effettuare la condanna.

La giustificazione addotta all’udienza del giorno 11 luglio 2012 è, invero, come detto, legata a “problemi legati all’età avanzata” dei convenuti. Tuttavia, a parte il fatto che i convenuti sono nati negli anni 1937 e 1939 e non può quindi parlarsi di un’età tale da impedire di comparire in mediazione davanti ad un organismo di mediazione situato in Bagheria, e dunque in un paese molto vicino a quello di residenza degli stessi convenuti (Ficarazzi). Inoltre, nulla impedisce di conferire procura ad altra persona al fine di essere rappresentati in mediazione.

La mancata partecipazione di parte convenuta al procedimento di mediazione è quindi avvenuta senza giustificato motivo. Parte convenuta (ma in realtà soltanto AA, poiché dal verbale di mediazione risulta che il procedimento di mediazione è stato instaurato soltanto nei confronti di tale soggetto) va pertanto condannata al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio (€ 450,00). Né vi è necessità di attendere la fase decisoria (che peraltro potrebbe pure mancare in conseguenza dello sviluppo delle vicende processuali), essendo già pienamente esposte le ragioni delle parti sul punto ed essendo stata acquisita tutta la documentazione necessaria.

Neppure può ritenersi preclusivo all’immediata comminatoria della sanzione economica in questione il fatto che non sia stata convertita in legge quella parte dell’art. 12 del decreto legge 22 dicembre 2011 n. 212 che prevedeva che tale sanzione venisse comminata “con ordinanza non impugnabile pronunciata d’ufficio alla prima udienza di comparizione delle parti, ovvero all’udienza successiva di cui all’articolo 5, comma 1”. La mancata conversione in legge di questa parte del decreto legge 212/2011 depone non per una necessaria valutazione in sentenza dell’applicazione della sanzione (che, come detto, è estranea al regime delle spese di lite), ma per una non necessaria predeterminazione del momento dell’iter processuale in cui il giudice deve effettuare il sindacato in questione e deve procedere ad irrogare la sanzione se non ritiene giustificata la mancata comparizione.

Mai comunque si può condannare chi, non comparso in mediazione, sia rimasto contumace pure in giudizio. Nonostante la sua mancata comparizione in mediazione rimanga ingiustificata, deve rilevarsi che la modifica normativa rende possibile una condanna solo nei confronti della “parte costituita”. E pare condivisibile che sia stata operata questa limitazione, poiché altrimenti si sarebbe introdotta una sanzione indiretta della contumacia a forte rischio di incostituzionalità. Ciò che, invece, si è voluto tentare di evitare è che chi vuol far valere le proprie ragioni in giudizio in relazione alle richieste dell’attore possa agevolmente sottrarsi al tentativo di conciliazione. Non si vuole obbligare le parti ad accordarsi, ma stimolare i litiganti a tentare di trovare l’accordo.

Il legislatore ha introdotto la mediazione obbligatoria e cerca ora di prevedere delle condizioni che ne garantiscano l’efficace svolgimento. La prima di queste è che tutte le parti siano presenti, laddove possibile, al tavolo della mediazione. Chi non è presente e poi invece si costituisce in giudizio aumentando il contenzioso giudiziario e la ragionevole durata degli altri processi deve giustificare il motivo della sua assenza. Lo stesso vale per chi (come è accaduto nel presente giudizio) era già costituito in giudizio e non si è poi presentato in mediazione.

Le parti hanno poi chiesto la concessione dei termini ex art. 183 comma 6 c.p.c.

P.Q.M.

condanna A.V., che non è comparsa al procedimento di mediazione senza giustificato motivo, al versamento in favore dell’Erario di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il presente giudizio (€ 450,00);

concede alle parti i termini ex art. 183 comma 6 c.p.c. con decorrenza dal 17.9.2012;

fissa per la valutazione delle richieste istruttorie l’udienza del giorno 19.12.2012, ore 11.00.

Si comunichi. Bagheria, 20.7.2012

Il Giudice

Michele Ruvolo

 

La mancata partecipazione in mediazione è frode alla legge! (Trib. Siena 25 giugno 2102)

Il Tribunale di Siena, con sentenza del 25 giugno 2012, ha stabilito alcuni principi veramente interessanti e innovativi, che faranno certamente discutere. Si trattava di un’opposizione a decreto ingiuntivo, in cui il Tribunale aveva assegnato il termine di cui all’art. 5, co. 1, del D. Lgs. 28/10, per la presentazione della domanda di mediazione. Ebbene, parte opponente si era limitata a depositare tale istanza, senza poi partecipare all’incontro e senza versare le indennità previste dalla norma; invitata poi a giustificare tale comportamento, non è riuscita a presentare dei validi motivi per la mancata partecipazione.

Il Tribunale ha stabilito tra le altre cose che:

a) Non vi era motivo di inviare la questione alla Corte Costituzionale, perché ha ritenuto, anzi, che la mediazione obbligatoria non violi il diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi, e anzi che essa introduca un ulteriore strumento di tutela, per la cui riuscita è indispensabile l’obbligatorietà;

b)  il comportamento della parte che non si era presentata in mediazione costituisca frode alla legge, perché posta volontariamente in violazione di una norma imperativa, posta a tutela del giusto processo, e che lo scopo di eludere l’obbligatorietà della mediazione fosse stato efficacemente perseguito dalle parti attrici opponenti, in contrasto con detta norma imperativa.

Di conseguenza, applicando a nostro avviso correttamente la legge, anche alla luce dei principi sopra esposti, ha dichiarato improcedibile l’opposizione (con la conseguenza della esecutorietà del d.i. opposto), condannando le parti opponenti al pagamento di € 550,00 in favore del bilancio dello Stato, al rimborso delle spese legali in favore di parte opposta, ma anche al pagamento, sempre in favore di questa, di 1460,30 ex art. 96 c.p.c.

Non vorremmo essere nei panni di chi, probabilmente contrario alla Mediazione, ha consigliato agli opponenti di non partecipare al relativo procedimento…

Al link seguente il commento e la sentenza integrale:

La mancata partecipazione alla mediazione è frode alla legge

Notifica in ambito tributario valida solo con l’esibizione della cartolina di ricevimento (Cass. sez. Tributaria, ordinanza n. 14861/12; depositata il 5 settembre)

Corte di Cassazione, sez. Tributaria, ordinanza 14 giugno – 5 settembre 2012, n. 14861

Presidente Merone – Relatore Virgilio

Fatto e diritto

Ritenuto che, ai sensi dell’art. 380 bis cod. proc. civ., è stata depositata in cancelleria la seguente relazione:

“1. La C. s.r.l. propone ricorso per cassazione avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia n. 10/06/07, depositata il 12 marzo 2007, con la quale, in accoglimento dell’appello dell’Ufficio, è stata affermata la legittimità della cartella di pagamento emessa nei confronti della contribuente – per IRPEG relativa all’anno 1998 – a seguito dell’omessa impugnazione del prodromico avviso di accertamento.

Il giudice a quo ha respinto l’eccezione della contribuente di mancata notificazione dell’avviso di accertamento presupposto, osservando che “l’invio della raccomandata contenente l’avviso di accertamento è stato seguito dall’ufficio postale di Sesto San Giovanni: la raccomandata risulta spedita il 10.11.03 come da comunicazione rilasciata dall’Ente Poste e dal talloncino contenente il numero della raccomandata medesima”; inoltre, ha rilevato che la cartella “conteneva tutti gli elementi necessari per individuare l’avviso di accertamento, talché l’appellata ben avrebbe potuto venire a conoscenza del contenuto del medesimo con specifica richiesta all’Ufficio”.

L’Agenzia delle entrate resiste con controricorso.

2. Con il primo motivo di ricorso si pone il quesito “se, nell’ipotesi di mancata produzione dell’avviso di ricevimento della notifica dell’avviso di accertamento, tale notifica debba considerarsi invalida e conseguentemente debba dichiararsi l’illegittimità della cartella di pagamento in quanto non preceduta dalla regolare notifica al contribuente dell’avviso di accertamento”.

Il motivo è manifestamente fondato (con assorbimento del secondo), sulla base dei seguenti principi: a) in tema di notificazioni a mezzo posta, quando debba accertarsi il perfezionamento della notificazione nei confronti del destinatario, posto che la data del timbro postale sulla busta corrisponde a quella di smistamento del plico presso l’ufficio postale e non dell’effettivo recapito al destinatario, che può anche avvenire in data successiva, l’unico documento attestante la consegna a questi e la sua data è l’avviso di ricevimento della raccomandata, la cui produzione in giudizio è onere che grava sulla parte notificante, e alla cui mancanza – salva l’ipotesi di rilascio di un duplicato, ai sensi del D.P.R. 29 maggio 1982, n. 655, art. 8 in caso di smarrimento – non è dato supplire con atti equipollenti, quali la dichiarazione di consegna rilasciata dal dirigente dell’ufficio postale (Cass. nn. 2572 del 1995, 16184 del 2009, 13639 del 2010); b) poiché la correttezza del procedimento di formazione della pretesa tributaria è assicurata mediante il rispetto di una sequenza procedimentale di determinati atti, con le relative notificazioni, allo scopo di rendere possibile un efficace esercizio del diritto di difesa del destinatario, l’omissione della notifica di un atto presupposto costituisce un vizio procedurale che comporta la nullità dell’atto consequenziale notificato: poiché tale nullità può essere fatta valere dal contribuente mediante la scelta, consentita dal d.lgs. n. 546 del 1992, art. 19, comma 3, di impugnare solo l’atto consequenziale notificatogli (avviso di mora, cartella di pagamento, avviso di liquidazione), facendo valere il vizio derivante dall’omessa notifica dell’atto presupposto, o di impugnare cumulativamente anche quello presupposto non notificato, facendo valere i vizi che inficiano quest’ultimo per contestare radicalmente la pretesa tributaria, spetterà al giudice di merito, interpretando la domanda, verificare la scelta compiuta dal contribuente, con la conseguenza che, nel primo caso, dovrà verificare solo la sussistenza o meno del difetto di notifica al fine di pronunciarsi sulla nullità dell’atto consequenziale (con eventuale estinzione della pretesa tributaria a seconda se i termini di decadenza siano o meno decorsi), nel secondo la pronuncia dovrà riguardare l’esistenza, o no, di tale pretesa (Cass., Sez. un., n. 5791 del 2008).

3. In conclusione, si ritiene che il ricorso possa essere deciso in camera di consiglio”;

che la relazione è stata comunicata al pubblico ministero e notificata agli avvocati delle parti;

che non sono state presentate conclusioni scritte da parte del p.m., mentre ha depositato memoria la ricorrente.

Considerato che il Collegio, a seguito della discussione in camera di consiglio, rilevata preliminarmente l’inammissibilità del controricorso per tardività, condivide i motivi in fatto e in diritto esposti nella relazione e, pertanto, riaffermati i principi di diritto ivi richiamati, il ricorso va accolto, la sentenza impugnata deve essere cassata e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa va decisa nel merito, con l’accoglimento del ricorso introduttivo della contribuente;

che, mentre si ravvisano giusti motivi (anche in considerazione dell’epoca in cui si è formata la giurisprudenza sopra richiamata) per disporre la compensazione delle spese dei gradi di merito, l’intimata va condannata alle spese del presente giudizio di cassazione, che si liquidano in dispositivo.

 P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, accoglie il ricorso introduttivo della contribuente.

Compensa le spese dei gradi di merito e condanna l’Agenzia delle entrate alle spese del giudizio di cassazione, che liquida in Euro 4500,00, di cui Euro 100,00 per esborsi, oltre spese generali ed accessori di legge.

Il giusto rapporto tra giurisdizione e mediazione: modelli, esperienze e proposte: la conferenza internazionale del 29 ottobre.

Venerdì 19 ottobre 2012 alle ore 11.30 a Roma, presso l’Aula Magna della Corte di Cassazione, si terrà la conferenza internazionale dal titolo “Il giusto rapporto tra giurisdizione e mediazione: modelli, esperienze e proposte”. L’iniziativa costituisce l’ultima conferenza organizzata in Italia nell’ambito del progetto comunitario Judges in ADR, inaugurato lo scorso 3 febbraio nella medesima sede. Questa volta Roma accoglierà personalità provenienti da tutto il mondo, per una condivisione più ampia possibile dei modelli, delle esperienze e delle proposte in materia di giusto rapporto tra processo e mediazione.

Ad una prima sessione dedicata al “modello italiano” di mediazione, di cui proprio in autunno la Commissione affari giuridici dell’Europarlamento inizierà a discutere, ne seguirà una seconda dedicata alle recenti esperienze e alle prospettive future nei paesi europei in materia di legislazione. La giornata si concluderà con un approfondimento sul funzionamento dell’istituto della mediazione negli altri continenti.

Numerose e importanti le personalità italiane e internazionali che interverranno alla conferenza; tra esse i giudici americano Annette Rizzo e australiano Patricia Bergin, l’europarlamentare europea Arlene McCarthy e il vicepresidente del CSM Michele Vietti.

Questo è il link con il programma dettagliato e il modulo per l’iscrizione:

Il programma e il modulo

L’urgenza di una politica economica della giustizia civile

Da http://www.mondoadr.it, un interessante articolo di Leonardo D’Urso.

 

È oramai opinione concorde, che la principale causa dell’insostenibile durata dei processi civili in Italia deriva dall’ingolfamento dei tribunali da contenziosi pretestuosi che rallentano quelli reali. Il sistematico abuso del servizio giustizia civile ha prodotto un carico di lavoro insostenibile per i giudici, generando scarsità di risorse di mezzi e di personale, che a sua volta ha allungato la durata dei processi avendo come effetto ultimo una barriera all’accesso a una sentenza tempestiva, costi per cittadini e imprese valutati in un punto di Pil, restrizione dell’accesso al credito, ulteriore divario tra Sud e Nord e mancata attrattività degli investimenti esteri. A completare il quadro, vi è una connessione spesso poco considerata. Negli ultimi vent’anni l’aumentare spropositato del ricorso pretestuoso alla giustizia civile ha drenato giudici e risorse  alla giustizia penale indebolendo la lotta giudiziaria alle mafiee alla criminalità, rallentando i processi degli imputati in attesa di giudizio e facilitando la prescrizione delle pene. Circa due terzi del budget dei tribunali è infatti dedicato alla giustizia civile, dovrebbe essere il contrario. Negli Stati Uniti, ad esempio, l’utilizzo di giudici, aule e cancellieri per celebrare i processi penali ha sempre la priorità rispetto ai processi civili.

Come siamo arrivati a questo punto dato che nessun sociologo al mondo ha mai dimostrato che gli Italiani sono più litigiosi di altri popoli? Un falso mito utilizzato superficialmente per giustificare la corsa al tribunale. Come si possono disincentivare i contenziosi pretestuosi per “proteggere” quelli reali e al contempo rendere più efficiente la giustizia penale? L’analisi economica applicata alla giustizia ci può dare una risposta. Con le lenti di un economista, la situazione disastrosa è l’ovvia conseguenza della totale assenza di una purché minima strategia di politica economica della giustizia. Non c’è dubbio che l’approccio squisitamente giuridico è prevalso grandemente su una visione economica. Alcuni semplici esempi lo dimostrano chiaramente.

In Inghilterra le spese per gli uffici giudiziari sono recuperate per il 35 per cento dalle parti che ricorrono al servizio, in Germania la percentuale è di due terzi. In Austria addirittura del 110 per cento. Lo Stato italiano invece incassa solo l’8,7 per cento (dati CEPEJ) dei circa 4,3 miliardi di budget dedicato alla giustizia civile (dati del Ministero della Giustizia). Ogni causa civile costa allo Stato circa 517 euro, tra stipendi dei giudici, staff e strutture, a fronte di una entrata media di solo 47 euro. Occorre in primo luogo considerare la giustizia civile come un servizio (al pari della sanità o dei trasporti) di cui lo Stato deve chiedere agli utenti il prezzo effettivo per la sua erogazione almeno per coprire il 50% dei costi. Il buco di bilancio della giustizia civile tra 3,5 e 4 miliardi è invece quasi interamente a carico della collettività e stimola un effetto noto come moral hazard: le persone sono incentivate a comportamenti rischiosi quando vi è un’alta probabilità che i costi associati a un eventuale esito negativo ricadano sulla collettività. C’è di più. Lo Stato tramite il giudice si preoccupa più di liquidare – quando ahimè non compensa le spese –  il giusto onorario del legale della parte vittoriosa e non di recuperare le reali spese processuali sostenute. Un esempio estremo di questa dicotomia è riscontrabile nella causa CIR-Fininvest in cui i giudici hanno liquidato compensi agli avvocati di CIR per oltre 8 milioni di euro a carico di Fininvest e, a fronte di decine di udienze di tre magistrati, spese processuali di solo € 3.258,75.

Per evitare questi effetti economici distortivi, occorrerebbe semplicemente introdurre la certezza assoluta, all’inizio del processo, che chi perde, e non la collettività, paga il conto: le spese effettivamente sostenute dallo Stato, calcolate in base alle ore impiegate dal giudice, più una quota fissa per la struttura, oltre al rimborso al vincitore delle spese processuali e legali eventualmente anticipate. Si tratterebbe di un “ticket” automatico in uscita, mentre il contributo unificato dovrebbe rappresentare solo un acconto all’entrata. Le maggiori entrate consentirebbero di aumentare il tetto di reddito per l’accesso al gratuito patrocinio, di investire sull’informatizzazione dei tribunali e sullo smaltimento dell’arretrato. Al giudice sarebbe solo richiesta una puntuale motivazione delle eccezioni alla regola della soccombenza, separando nettamente la sua autonomia nella redazione della sentenza da quella meramente amministrativa-gestionale della quantificazione delle spese a favore dell’Erario. In caso di mancato pagamento, come già avviene con successo nel penale, il recupero deve essere affidato a Equitalia Giustizia che iscrive a ruolo il credito.

Un altro esempio. Con un tasso legale fissato ex ante dal Ministero dell’Economia negli ultimi tre anni dell’uno, uno e mezzo e due e mezzo per cento, uno degli investimenti finanziari più certi e redditizi è ancora oggi quello di non pagare i creditori e resistere in giudizio lucrando sulla differenza sui tassi di interesse del debito. Oggi il trascorrere del tempo gioca a favore del debitore, occorre invertirne la convenienza. Il ministro Vittorio Grilli dovrebbe immediatamente agganciare in maniera automatica, e non predeterminata, il tasso di interesse legale di due o tre punti al di sopra dell’andamento dei mercati e dell’inflazione. Con un tasso legale del 5,5 o il 6 per cento, si renderebbe sconveniente economicamente al debitore resistere temerariamente in giudizio e si favorirebbero le transazioni delle cause in corso.

Al fine di dividere il rischio e i costi del contenzioso, come in Germania o in Trentino Alto Adige, occorre stimolare la diffusione in tutt’Italia dei contratti assicurativi di tutela legale anche tramite la loro obbligatorietà per alcune categorie o contratti ad alto rischio di contenzioso. In questo modo, se si vince o se si perde, i costi degli avvocati, delle perizie e delle spese processuali saranno coperti da una polizza assicurativa, il cui premio aumenterà se il soggetto ne approfitta.

Infine, per ridurre l’enorme arretrato invece invece di ipotizzare nuove sezioni stralcio a carico dello Stato si dovrebbero incentivare le parti in lite e i loro consulenti al ricorso a procedure extragiudiziali (mediazione o arbitrato) utilizzando per un determinato periodo di tempo dei robusti incentivi fiscali sugli accordi, sui lodi e sugli onorari dei legali. Ad esempio, esentando dall’imposta di registro i verbali di accordo e i lodi arbitrali fino al valore di 500.000 i contenziosi pendenti da oltre due anni presso i tribunali. Come dimostrato, allo Stato costerebbe meno rispetto al proseguimento dei processi in corso.

E’ opportuno quindi un processo di liberalizzazione nella giustizia civile attraverso una positiva sinergia tra pubblico e privato come accaduto in mercati simili (sanità, istruzione, trasporti, etc…) riducendo il monopolio dello Stato in questo settore. 

Alla luce della realtà quotidiana dei nostri tribunali molti costituzionalisti interpretano il diritto di accesso alla giustizia come il diritto alla soluzione della lite in tempi ragionevoli e non più demagogicamente come mero accesso in cancelleria per il deposito della citazione (magari sotto casa). Come abbiamo cercato di dimostrare, il problema si annida nella domanda di giustizia e non dell’offerta. Solo riducendo il contenzioso pretestuoso e riservando la giurisdizione alle liti reali si garantisce l’osservanza del vero spirito dellarticolo 24 della Costituzione.